主页 > 案例大全 > 论文写作模式-虚拟角色商品化问题研究

论文写作模式-虚拟角色商品化问题研究

2021-03-30 11:58:03

  (一)虚拟角色以及商品化的概念

  虚拟角色是作者通过自身或他人的生产生活经历所创作出的反应一定现实,但是又在现实生活中绝对或相对不存在的具有一定文学性和艺术性的虚拟形象。[吴汉东:“形象的商品化与商品化的形象权”,《法学》,2004年第10期,第78页。]虚拟角色从本质上来讲是作者对作品的构成因素一一人物的一种设定,也就是“人设”。同时虚拟角色按照文义上的理解有两个含义:一个是虚拟的,另一个是角色(表现为一定的形式)。

  角色是作者创作的以某种形式描述的智力成果,如小说中的人物,动漫里面的卡通人物,是作品极为重要的组成部分。经过作者对角色诸如外貌,性格等特征的细致描绘,使这个角色个性鲜明,独一无二。以致在社会经济活动中,角色与最初的作品分离,具备自身的社会影响力。而虚拟角色又是虚拟的,是由作者创作通过自身或他人的生活经历所造出来现实不存在或相对不存在的一种事物,它集中体现了作者的某些思想。

  虚拟角色商品化指的是虚拟角色的创造者,自然人或者一个或多个授权的第三方对角色性格特征的本质(如姓名、肖像或外观)进行二次开发利用或二次创作,以作商品或服务,同时消费者因为对这个角色和身份的好感而购买该商品或服务。商品化这一法律术语的含义实际上包含两个方面,其一是二次开发,其二是商业利用。虽然消费者因为对虚拟人物或者其他特征的喜爱而购买商品,但就本质而言,真正出售的还是商品本身。

  (二)虚拟角色的分类

  一般而言,“虚拟角色商品化”中的虚拟角色主要是指文字作品中的虚拟角色、美术作品中的虚拟角色以及电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品中的虚拟角色三种。

  就文字作品中的虚拟角色而言。在日常生活之中,文字作品是首要的、也是最基本的作品形式,数千年以来塑造大量深入人心的虚拟角色,也是虚拟角色的主要来源。如《水浒传》中的宋江及其林冲、武松等。《聊斋志异》中的许仙、宁采臣等。就美术作品中的虚拟角色而言,由于其鲜明的艺术性,广受人民群众的喜爱,代表作品有中国漫画家王泽的《老夫子》系列漫画,以及知名日本漫画《龙珠》《哆啦A梦》等。就第三类虚拟角色而言,这类虚拟角色是最晚出现的虚拟角色,但逐渐在生活之中产生巨大的影响力,我们也是耳熟能详,例如《哆啦A梦》动画片中的大雄,《名侦探柯南》中的柯南等。

  (三)对虚拟角色商品化保护的正当理由

  第一,虚拟角色商品化及其衍生而来的利益,无疑属于劳动成果。“劳动财产学说”认为:人们所从事的劳动使物质脱离其原有的状态,这些物质中渗透着他的劳动,使该物质有所增益,也正因如此人们对于该物质排斥他人而享有。在创作虚拟角色时,创作者耗费了大量的时间和人力,付出了心血和劳动,才能创造出具有知名度和经济价值的虚拟角色。该虚拟角色及其可能获得的商业利益是创造者的劳动果实,理应归属它的创造者。对创作者的商品化权益进行保护,才能制止那些仿冒假冒的、没有劳动贡献的人不劳而获。

  第二,对虚拟角色商品化的保护可以促进创作者的积极性,从而促进社会经济文化发展。虚拟角色的商业化使用能够为创作者带来巨大的商业利益,鼓励其继续创作出更多具有艺术和商业价值的作品。但是如果创作者的利益受到损害,那么其创作积极性便可能受挫,对社会的经济文化发展不利。例如“邦德007BOND”案,法院支持了原告的诉求,便对知名人物的名称的保护做了示范效应,有助于更加有动力地创作新作品。

  第三,虚拟角色商品化的保护还能保证广大消费者的利益。消费者在面对其他经营者诸如假冒、仿冒等未经创作者允许的商业化行为时,可能会产生一定程度的混淆,导致对商品或者服务的来源产生误认,消费者可能认为该商品经营者与创作者之间可能存在联系或某种合作关系,并因此对商品进行购买。而这些商品的质量一般而言比正版官方的商品质量要差,那么就可能导致消费者的利益受到一定程度的侵害。因此,对创作者虚拟角色商品化的保护,既是对创作者利益的保护,也是对广大消费者利益的保护。

  二、知识产权法保护模式的现状及不足

  (一)著作权法

  现行的著作权法,将卡通漫画、动画片等作品中的虚拟角色时直接视为美术作品来保护,这是由于其具有可视化的固定的形象外观,满足著作权法所要求的“独创性的外在表达”,可直接由著作权法规范调整,通过著作权法得到保护。例如在“铠甲勇士”一案[参见(2015)海民(知)初字第19212号民事判决书。]中,法院将《铠甲勇士》中的角色“帝皇侠”、“刑天侠”等认定为属于著作权法保护的美术作品,受著作权法保护,并因此支持原告的主张。

  但我们需要考虑的问题在于,由于其本身就已经是美术作品,故不存在得不到保护的情形,更应该探讨的是其他种类虚拟角色的商品化保护问题。

  就文学作品而言,虚拟角色是文学作品的有机组成部分,类似于整体与部分的关系,虽然虚拟角色是最主要的组成部分,但它并不能完全视为作品。如果我们需要把虚拟角色商品化时,适用著作权法就没那么合适了。因为在运用著作权法保护时,不可能不运用作品的其他部分以作为一个整体,然后通过对虚拟角色所在作品的侵权行为提起诉讼来保护虚拟角色。同时著作权法的保护程度也存在不足之处,角色诸如标志性动作、口头禅、姓名等等个性化元素并不是可以用著作法调整的,因此难以对其商品化进行保护。实践里在“鬼吹灯”案[参见(2015)沪0115民初第23186号民事判决书。]中,原告针对他人非法使用虚拟角色的姓名的起诉,不是以著作权为理由起诉的而是以反不正当竞争法第六条侵犯知名商品特有名称为理由起诉,这无疑说明了著作权法保护方式的不足。

  (二)商标法

  前几年,我国法院在商标法相关的虚拟角色商品化保护的一些问题上存在很大分歧,甚至出现完全相反的观点。例如在“邦德007BOND”案中法院以“在先权利”为由撤销了其他人抢注的商标,法院认为:“JAMES BOND”是“007”系列电影中的重要人物,为世人所熟知,具有极大的知名度。“JAMES BOND”的创造者为该人物投入大量劳动和资金,而该人物名称为人物的创造者带来的大量利益也无疑是创造者的利益,他人不可侵犯。因此,“JAMES BOND”这一电影人物名称可视为“在先权利”。[参见(2011)高行终字第374号行政判决书。]而在“梵净山”一案,法院认定《商标法》第三十二条所指的“在先权利”并不包括“商品化权”。[参见(2010)一中知行初字第430号行政判决书。]2017年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中,就此问题做出了解答。该规定认为如果作品名称及其内部的角色名称具有较高知名度,且该作品为著作权保护期限内的作品,作为商标使用在相关商品领域易引起相关公众误认时,那么可以认定构成在先权益。并将《商标法》所指的“在先权利”一词的内涵扩充,将“合法权益”也包括在内。

  该规定在解决了“在先权利”认定的同时,也带来了一些新的问题。第一,司法解释将商标法中规定的“权利”扩展为“权益”,似乎存在过于扩大解释的问题,毕竟事实上权利和权益是完全不同的东西。第二,该规定只保护“仍在著作权保护期内的知名名称”,那么认定“知名”的标准是什么,如果保护期内不知名,在保护期后知名了该怎么办,又或者名称一直知名难道在保护期过后就完全不保护了,这些都存在一定的问题。因此,条文存在极大的模糊性与一定的不合理性

  同时,我国现行商标法保护本身具有局限性。首先商标需要预先申请,商标的注册需要经过严格的程序和一定期限,而不能像著作权一般自动获得,存在被抢注的风险;其次《商标法》规定没有正当理由连续三年不使用的,其他人可以申请撤销商标;再次侵权的标准严格,要求商标相同或者近似,且商标按类申请,申请人要想得到充分保护在类别上难以穷尽;最后商标法对商标的标识本身具有严格限制,商标注册对象多是有形的文字、图形、字母等标志,但在文学作品中的虚拟角色其语言、动作形态等都不可注册为商标。

  三、虚拟角色商品化问题保护模式的探索

  (一)商品化权保护模式

  1.商品化权保护模式介绍

  随着商品化日益成为一种普遍的社会现象,“商品化权”的概念也应运而生,我国学者在对商品化的权利下定义时也存在许许多多的不同的定义,存在许多观点。例如形象权、商品化权、角色商品化权等,而数量最多的要数第一种和第二种称呼。不同的学者对同一术语都可能存在不同的解释与理解。[景辉.:“试论我国商品化权的法律保护”,《中国市场监管研究》,2013年第5期,第21页。]其中较有影响力的“商品化权”说认为:商品化权是将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。

  虚拟角色商品化的商品化权模式,实际上是对创作者赋予权利,但这种权利是处于人格权、版权、商标权、商号权、商誉权等权利之间的一个边缘领域的权利,具有一定的模糊性。但不可否认的是,如果商品化获得了权利,那么对其进行的保护必然是十分全面以及合适的。

  2.商品化权保护模式的不足

  第一.商品化权理论在现阶段仍不成熟。商品化权虽然在日常生活中屡屡被提及,但究其本质而言,其概念尚未定型,具体权利范围也众说纷纭,在世界范围内更没有实际的立法,在诸多问题上都存在争议,现在对于商品化权的讨论仍然停留在学术层面上。在世界范围内由于各国的法律制度不同,也未有对商品化权有统一的观点,世界知识产权组织的报告明确指出,在世界范围内没有一个国家或地区对商品化权进行法律层面上的确认。所以到目前为止,关于商品化权的讨论仍在理论阶段,商品化权并没有被国家层面的法律所接受。甚至在法律发展更为完善以及商品化运用更为成熟的美国抑或者是日本,商品化权的理论仍属于学者讨论的阶段。

  第二.商品化权理论与现行法律体系存在一定的不融洽。商品化权理论实质上是基于知识产权法、民法理论、经济法等理论融合产生的,如果贸然建立必然会对现有法律体系造成不良影响。商业化权利,其本身和知识产权法、反不正当竞争法以及人格权法,侵权责任法的一些问题存在重叠,如果在理论未完善的情况下强行创造可能会带来混乱,而且会在司法实践中产生矛盾。目前而言,未明确厘清界限的情况下,商品化权理论可能冲击法律的体系,造成不稳定的情况,对整体的社会秩序稳定产生不良影响。

  (二)反不正当竞争法保护模式

  1.反不正当竞争法保护模式介绍

  反不正当竞争法保护的是权益,就其实质而言,是一部行为规制法,不同于知识产权法的积极保护,反不正当竞争法进行的更是一种消极的保护。反不正当竞争法通过设置诸如混淆、假冒等具体的禁止行为,来达到保护社会正当竞争秩序的目的。反不正当竞争法相比著作权法、商标法范围更广、更为灵活,无需受到多方面限制。面对未明文规定的不正当竞争行为,也可以通过反不正当竞争法的原则性条款进行规制,具有极大的弹性和灵活性。

  司法实践中,面对虚拟角色商品化案件,法院多根据反不正当竞争法的第二条进行审判。该条款是一种开放性的条款,由于其内容抽象,具有广泛的适用性,法院和执法机关可依据该条款作为依据认定不正当竞争行为,但需要满足三个行为构成要件:主体要件,要求是经营者,只要行为人是在市场交易中所为,从事的是竞争为目的的行为,就可认定其主体合格;主观要件,行为人具有过错;结果要件,侵害的客体是经营者利益和社会经济秩序。因此,其具有兜底功能,对于制定法没有预见到的不正当竞争行为,可依据一般条款为媒介实现法的进步。面对变化多端的市场,立法者无法全面预见各种经济事实,故可通过一般条款的概括保护,由司法者和执法者根据案件具体情况决定法律的适用,使对竞争机制的运作有不利影响的行为,能够得到有效和及时的控制。

  2.运用反不正当竞争法保护虚拟角色商品化的理由

  反不正当竞争法重视保护私人利益,而商品化的保护同样要求如此,反不正当竞争法的目的正是对消费者和经营者的权益进行保护。无可非议,创作者在创作虚拟角色时,耗费了大量的时间和人力,付出了心血和劳动,才能随之创造出具有知名度和经济价值的虚拟角色。在这个基础上,创作者他人若是未经授权地利用该劳动成果,则会侵害创作者的利益。反不正当竞争法禁止不劳而获和不正当地搭便车以及投机取巧行为,从而维护正常的竞争秩序。就这个点而言,对虚拟角色商品化的侵权行为也是符合这个特点的,因此反不正当竞争法可以对相关利益人提供有效的救济。

  通过反不正当竞争法保护是现行我国法律制度中立法成本最低的方法。成文的法律具有一定程度滞后性,对虚拟角色商品化的保护而言,我国除反不正当竞争法外的其他现行法律都无法提供充分而又有效的保护,而反不正当竞争法的概括性、基础性和适应性,正是对虚拟形象商品化提供全面有效保护的优势。若以“商品化权”的模式进行保护,由于理论的不成熟以及国际上并无相关在先立法的实践问题,将会对我国的立法能力造成极大的考验;而若是以知识产权法的分散保护模式进行保护,会对法官的法律适用能力有所要求。因此,由于对立法成本的节约和法律适用的方便,运用反不正当竞争法的保护模式是更加符合实际的选择。

  学者有一个经典比喻“如果知识产权法被比作浮在海上的冰,那么反不正当竞争法就是下面的海。”这生动地说明了两者之间的相似之处与不同之处:在承认两者立法原则存在相似之处的前提下,更进一步认为反不正当竞争法的原则更具灵活性,保护范围也更广。但在虚拟角色商品化保护问题上看,商品化问题实际上是海中的内容,并不在冰山之上。根据上文对除反不正当竞争法之外的知识产权法进行的分析,我们可以知道实际上对虚拟角色的商品化进行保护,只有反不正当竞争法才可以全面做到,因为其他法律实际上保护的是“权利”,但商品化是不是一个权利还存在巨大的争议,我们最多只能先认定其是一种权益,而对权益的保护很大程度上依靠的正是反不正当竞争法的保护。

  我们也可进一步从司法案例之中佐证这个结论。在最近几年热议的“金庸诉江南”案[参见(2016)粤0106民初12068号民事判决书。]中,原告金庸先生的诉求焦点实际上是包括两部分,一是认为《此间的少年》侵害其著作权。二是认为被告的行为同时属于法律规定的不正当竞争行为之一。但法院的判决结果却是诉求一不成立但诉求二成立,即被告只是构成了不正当竞争但未侵犯原告的著作权。法院就诉求一认为:虽然被告借用原告作品中典型的人物名称,并借用了原告作品中人物之间的情感与身份关系,其所塑造的人物形象基本上与原告作品中相同名称角色基本一致。但由于故事的背景不同,情节不同,思想表达不同,则不构成著作权法上的相似,原告的作品具有独创性,不侵犯作者的著作权。可见著作权法保护虚拟角色的无力之处。可见运用著作权法进行保护条件的苛刻以及难度。就诉求二,法院认为:原告作者通过设定小说的基本人物形象来表达了作者的思想,并在此过程中付出了大量的劳动。被告的行为一定程度上利用了原告作品在通俗小说市场不可估量的影响力与知名度,提升自己小说的相关关注度,吸引了大量喜爱原告作品的相关读者,并以此获得了一定竞争优势地位,损害了原告利益,违反了诚实信用原则,构成不正当竞争。因此此案真正产生作用的,实际上是反不正当竞争法,传统的知识产权法无法真正保护创作人的商品化利益。

  3.厘清保护对象防止过度保护

  并非所有未经同意使用知识产品的获利行为都是不当的,反不正当竞争法所保护的知识产品创造者的权益范围应受到一定的限制。[杨红军:“反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2018年第四期,第121页。]反不正当竞争法第二条表明,反不正当竞争法的保护对象是合法权益,那么具体到虚拟角色商品化问题上,其合法权益的判断标准是什么呢。该标准应当以虚拟角色的原创性为基础,以知名度为门槛,限定在商品相关市场并要求侵权商品具有产生混淆的可能性。

  首先虚拟角色应当具有原创性。商品化的虚拟角色想得到保护的前提在于必须是由作者原创的。原创的标准并不要求所有要素都具有原创性,但必须可以跟其他虚拟角色做出区分,有自己的原创部分。比如根据《西游记》《三国志》等神话传奇或者史实资料改编而来的角色,由于不具备原创性,则也无法获得反不正当竞争法的保护。因为若是也将这一部分角色进行保护,就侵害了原本就已经进入公有领域的角色,将公共利益变为私产,不符合反不正当竞争法保护社会公共利益的立法精神。

  就知名度这一门槛而言,受到反不正当竞争法保护的虚拟角色必须要是知名的角色。商品化将虚拟角色原本作为小说、漫画中引领剧情走向的功能转化为“促销”功能,而促销就需要虚拟角色具有一定程度的吸引力,显然这种吸引力是基于虚拟角色的知名度之上的。并非所有能够商品化的对象,都构成商品化法益的保护客体。知名度并非商品化的前提,但却是获得商品化法益保护的前提。[廖继博:“中国语境下的商品化法益及其正当性”,《法律适用》2018年第1期,第93页。]例如有人写了一本小说,并运用该小说中的主人公对商品进行促销。或许该小说具有极高的文学价值,但其促销的作用不是很确定,因为小说本身没有名声,顾客多是根据商品本身的质量为评判标准以购买商品。反过来如果小说很有名声,相关公众即会因其名声而产生购买商品的欲望,达到促销的目的。

  就相关市场而言,相关市场是指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域。故应当要求侵权人对侵权产品的使用也同样在创作者使用商品化产品的范围之内,产生一定程度上的竞争,而这种范围也同样要求的是广义的范围。不一定是要求同一相关市场,只要有所关联即可。不止考虑创作者正在服务的客户人群,还应当考虑社会公众眼中下可预见的客户群体。正在服务的客户人群无需多言,而可预见的群体可结合其他创作者对虚拟角色商品化的运用来考虑,只要有先例,且使用合适便可视为相关市场的范围之内。但如果在老年人的产品领域使用年轻人喜爱的虚拟角色进行促销,那可能就不在相关市场的范围之内了。

  最后,不正当竞争要求他人的商品会引起消费者的误认或者混淆。这种混淆,既可以是已然的混淆,也可以只是“足以引人误认”的程度。消费者因为对商品的混淆,购买了他人的商品,给创作者造成损失,此种情况下的经济损失才能通过反不正当竞争法来进行保护。相反,如果行为人利用“澄清条款”避免了公众对商品来源的混淆或误认,那么行为人就有可能不是不正当竞争行为。

  4.具体设计

  虽然通过反不正当竞争法对虚拟角色商品化进行保护是目前我国立法条件下的最优解,但现行的反不正当竞争法仍有许多不足,需要通过一些具体的制度设计进行完善。

  第一.在法律解释中扩大“经营者”的范围。反不正当竞争法要求的经营者指的是从事具体的商品生产、经营或者提供服务的人。那么,如果创作者自身并未从事相关经营,那么是否就无法认定经营者的身份了呢。在“五朵金花”案[参见(2003)云高民三终字第16号民事判决书。]中,法院由于认为一方是编剧,另一方是烟草行业经营者,并因此认定不存在竞争关系,认为原告一方不是经营者。这便损害了创作者的利益。当然也存在类似“王跃文”案,法官在判决中对反不正当竞争法的主体范围做出了合理扩大的情况,该案法院认为,将反不正当竞争法中的“经营者”限定在传统市场不可取,应当采取更加广义的理解,并因此支持原告诉求,成功保护了创作者的利益。但司法实践的对经营者认定的矛盾情况,还是对保护创作者的利益造成了一定影响。[参见(2004)长中民三初字第221号民事判决书。]

  而实际上,反不正当竞争法的立法者指的竞争关系应当是指广义的竞争关系,是不限于同一相关市场上的经营者之间的关系,竞争对手也可以是非同一相关市场上的竞争对手。[孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社,2001年版,第170页。]因此可以通过司法解释或者法院自身在论证时解释的方法,将经营者的范围扩大,降低通过反不正当竞争法在法院中起诉的门槛。

  第二.在反不正当竞争法条文中明确增加侵害虚拟角色商品化行为的条款。法律讲究有法可依,现行反不正当竞争法中对具体不正当竞争行为的限制并不包含侵害商品化行为。虽然我们仍可以通过一般性条款对不正当行为进行规制,但这种原则性的规定不可避免地存在一些不足,不利于进行完整全面的保护。而且,基本条款的运用很大程度上依靠法官的知识水平,法官具有很大的自由裁量权,就可能导致裁量错误的情况发生。那么,就有可能造成不正确的判决结果或者同案不同判的情形,影响对创作者利益的保护。实际上,在世界层面上,欧洲其他国家对加入该条款已有先例,例如德国反不正当竞争法就规定:擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为,是违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。[刘红:“商品化权及其法律保护”,《知识产权》,2003第5期,第28页。]因此我们可以在借鉴他国经验的基础上,结合我国实际,增加相应的反不正当竞争法具体的禁止行为条款以保护虚拟角色商品化行为。