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论文方式解析-“后让与担保”合同的效力研究——兼对部分司法裁

2021-04-02 13:13:49

  司法实践中存在大量以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式,纵观司法裁判案例,“名为买卖,实为借贷”的后让与担保合同的效力认定不尽相同,同案不同判的现象较为突出。本文通过对大量相似个案的研究,分析不同裁判意见及理由,并寻找不同裁判意见背后的理论依据。

  1.1非典型担保——“让与担保”

  物权法定原则是我国物权法坚持的基本原则之一,是指物权的种类和内容应由法律直接规定,不得基于当事人的自由意志而创设。随着社会经济发展,法律又有滞后性,为了满足人们生活生产的需要,商事交易结构日益创新,融资方式日益复杂,越来越多的新兴的担保方式出现,如让与担保、所有权保留……如何对待这些担保形式,是坚持严守物权法定主义?还是认同物权法定的缓和原则?这是学界和实务界都面临的需要解决的问题。

  “典型担保”是由法律明确加以规定。如《中华人民共和国担保法》第2条第2款规定了五种法定担保方式,此外,其他一些法律也规定了担保方式,如《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国海商法》中规定的优先权,也是典型的担保方式。实践中还出现一系列的“非典型担保”,如让与担保、所有权保留等方式。这样的担保方式是法律没有明确加以规定,没有通过法律进行类型化,在实践中还不具有典型意义,但这些担保方式往往被学说、案例承认。

  学者意见“让与担保”是非典型担保物权,指的是债务人或第三人为担保债权人权利的实现,债权人取得担保标的物的所有权,清偿债务后,债务人取回标的物;债务到期而债务人偿还不能时,债权人有权就担保标的物优先受偿。

  司法实践中“让与担保”案件出现至少五种处理结果的情形,立法不明晰使得审判实践中裁判口径与尺度不一,为了统一裁判尺度,2013年,江苏高院出台《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》;2015年8月,最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《规定》)中进一步规定买卖合同和民间借贷合同混合时的处理方式,即买卖合同作为借贷合同的担保时按照民间借贷法律关系审理,同时赋予出借人申请拍卖标的物以偿还债务的权利;2019年11月,由最高人民法院制定的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称《九民纪要》)颁布,其中第71条正式明确了“让与担保”的概念和效力。

  1.2“后让与担保”的界定

  在已有的让与担保的概念的基础上,有学者提出“后上与担保”这一新型的非典型担保概念。在这一前提下,“后让与担保”是一种从习惯法逐渐发展起来的非典型担保物权。为了担保债权人的债权,债务人或第三人与债权人在借贷合同之外再签订不动产买卖合同,约定将买卖合同中的标的物作为担保标的物,签订买卖合同时不动产的所有权并不发生转移,而是当债务人不能清偿债务时,标的物的所有权才会转让给债权人,债权人享有优先受偿权。

  1.3“让与担保”与“后让与担保”区别

  无论是让与担保还是后让与担保,二者的行为模式都可概括为担保型买卖合同,通常是以买卖合同作为借贷合同的担保。二者重要区别在于设定担保时担保标的物的所有权是否进行转移。让与担保的标的物的所有权转移是在债务履行之前,而后让与担保的标的物的所有权转移是在债务履行不能时发生。

  但有学者认为,让与担保与后让与担保仅仅是所有权转移时间不同,后让与担保实际上就是让与担保,二者之间的法律关系没有本质区别,没有必要进行区分。

  笔者接受“后让与担保”的概念,并以此为基础,进行个案分析研究,得出结论,形成本文。

  2.“后让与担保”的效力

  2.1各级法院的矛盾:有效还是无效?

  《规定》是最高人民法院依据我国现行相关法律规定,总结长期以来审判实践经验制定的一部重要司法解释。其目的在于为全国各级人民法院正确及时审理民间借贷纠纷案件提供具有可操作性的司法裁判依据,统一裁判尺度,规范法官自由裁量权,促进司法公正。《规定》第24条为名为买卖实为担保的合同纠纷案件的解决提供了一定的相对统一的裁判思路,明确了审理思路,即按照“民间借贷纠纷”案件来进行审理。

  笔者在中国裁判文书网以“后让与担保”为关键词进行搜索,对搜索结果梳理后发现,在《规定》出台实行后,无论是最高法院,还是地方法院,对于后让与担保合同效力的问题仍然莫衷一是。法院的有关合同效力的观点可分为三类:一是承认担保合同有效,二是认为合同无效,三是对合同效力不作评价。

  2.1.1“后让与担保”有效

  2.1.1.1案例一

  原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司、吴洋诉被告荔浦县百利新村建设发展有限公司民间借贷纠纷案。

  被告荔浦县百利新村建设发展有限公司向原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司借款共1868万元。二原告与被告签订三方协议:协议约定被告自愿与原告指定的购房人即原告吴洋签订《商品房买卖合同》,并到房屋管理局办理合同备案登记。如被告未按合同约定的时间支付原告利息,被告即构成根本违约,原告中盛公司有权将所借本息作为吴洋依《商品房买卖合同》应支付给被告的购房款,被告必须按《商品房买卖合同》的约定为吴洋到相关部门办理房屋产权证件等事宜。案件争议焦点之一就是原告吴洋与被告签订的104份商品房买卖合同以及三方协议是否合法有效。原告诉请之一:依法判决被告按照《三方协议》及原告吴洋与被告签订的《商品房买卖合同》的约定将10套房屋交付给原告,

  2.1.1.2案例二

  郯城县金艺置业有限公司、金训华、金庆才、文东宝借款合同纠纷案。

  2009年11月9日,被告金艺置业公司向吴莉莉申请借款500万元用于房地产开发,并以公司商业三层房产以买卖回购的方式提供抵押担保。原告吴莉莉(出借人/乙方)与被告金艺置业公司(借款人/甲方)以及三个保证人签订《借款合同》一份,约定甲方向乙方借款人民币500万元用于经营,借款期限自2009年11月9日至2010年5月8日,共计6个月;年息18%,即利息总计45万元,甲方于2010年2月9日前将利息交付给乙方,合同终止后,甲方应当直接向乙方一次性清偿借款本金。合同第二条保证约定部分载明:为保证甲方债务的履行,甲方同意将商品房按总价人民币伍佰万元整出售给乙方,并签订《商品房买卖合同》,同时在郯城县房管部门网上备案。甲方到期不能按本合同约定归还本息,甲方自愿将该房屋出售给乙方用于抵偿借款本金。原告吴莉莉诉请之一:被告金艺置业公司偿还原告借款本金574万元及利息。案件争议焦点之一是原告吴莉莉与被告金艺置业有限公司之间的法律关系应如何认定,案件另一争议焦点为原告如何实现该笔债权。

  2.1.1.3裁判思路

  以上两个案例中不难看出,案件当事人之间的行为模式是:借贷关系当事人在借贷合同之外又签订了一份房屋买卖合同,合同中约定,若债务人不能按时返还借款,则借款成为购房款,当事人应履行房屋买卖合同,以房抵债。

  案例一中法院认为,双方签订的104份商品房买卖合同以及三方协议是真实意思表示,是作为借贷的担保。是一种“后让与担保”,该后让与担保不具有物权效力,但后让与担保合同并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,应当认定有效。

  案例二中法院认为,原告吴莉莉与被告金艺置业公司的真实意思在于民间借贷,双方当事人订立《商品房预售合同》并办理了预售登记,当事人的真实目的是以商品房作为借款合同的担保,买卖合同从属于借贷合同,随债权债务关系的产生而产生,并随着债务清偿而消灭。双方仅在产权部门进行了商品房预售登记,房产的所有权未作转移,故案涉《商品房预售合同》的性质应认定为后让与担保,属于非典型担保。

  一般而言,理论和实务界认为后让与担保合同的有效的理由有二:首先我国法律没有明确规定这种担保方式,但这种以买卖合同作为借贷合同的担保的行为是双方当事人真实的意思表示,其意思表示也没有违反法律、行政法规的强制性规定,依据契约自由原则,对该担保合同的效力应予认定;其二,后让与担保与物权法定原则并不冲突,后让与担保的设立是通过赋予担保权人对担保标的物享有债权来保证其借款债权,形成了一种债权担保关系,并非创设新兴的单独的担保物权。

  2.1.2“后让与担保”无效

  2.1.2.1案例一

  上诉人曾福元因与被上诉人湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案。

  2013年3月28日,湖南新地企业集团有限公司(以下简称新地公司,甲方)与曾福元(乙方)签订一份《借款协议》,主要内容为:乙方借给甲方400万元,借款期限为一年,利息是月利率3%,按照季度支付利息,本金到期时一次性付清利息;为保障乙方的债券,以甲方未出售的楼房作为抵押。为担保曾福元债权的实现,2014年1月25日,新国公司与曾福元签订一份《商品房买卖合同》(备案编号201312240008),约定:曾福元购买新国公司开发的公园1号0008幢101号地下室车位,总价为1200万元。曾福元上诉提出,涉案《商品房买卖合同》是后让与担保合同,并办理了预告登记,应认定有效。

  2.1.2.2案例二

  原告范作长与被告天津市天水物业发展有限公司、被告中节能(天津)投资集团有限公司确认合同无效纠纷案。

  2010年1月29日,被告中节能公司与案外人上海浦东发展银行天津分行(以下简称浦发银行)签订一份《委托贷款委托协议》,约定:中能公司向浦发银行进行委托,委托银行向被告天水公司发放委托贷款50000000元,其用于“梨双路69号项目建设”。同日,天水公司、中节能公司与浦发银行就此签订一份《委托贷款合同》。2010年12月16日,天水公司、中节能公司与浦发银行签订一份《委托贷款解除委托协议书》,约定《委托贷款委托协议》提前解除,《委托贷款合同》所形成的债权变更为中节能公司与天水公司之间的债权关系。2011年1月5日,中节能公司与天水公司就诉争房屋网签了一份编号为2009-0136244的《天津市商品房买卖合同》。原告范作长诉请:确认二被告签订的《天津市商品房买卖合同》无效。

  2.1.2.3裁判思路

  当事人之间的行为模式依然是在借贷合同之外签订了房屋买卖合同。

  案例一中法院认为,曾福元上诉的理由不成立。双方当事人在诉讼中均认可涉案车位系民间借贷合同的担保,根据《中华人民共和国民法总则》第146条规定,当事人签订《商品房买卖合同》显然是双方虚假意思表示所为,故买卖合同应当属于无效。

  案例二中法院认为,天水公司与中节能公司系借款合同关系,不存在房屋买卖关系。《天津市商品房买卖合同》目的是为借贷提供担保,所担保的标的物为诉争房屋,尽管买卖合同进行了备案登记,但双方就诉争房屋没有进行买卖的真实意思表示,并且该担保不属于物权法规定的几种法定的担保物权类型,因此,这一担保行为违反物权法定原则,故当事人签订的房屋买卖合同应当认定无效。

  一般而言,理论和实务界认为后让与担保合同的无效的理由有三:

  第一,后让与担保虽然是表面上是买卖合同,但当事人之间没有买卖的意思表示,系通谋的虚伪的意思表示,因此当事人共同作出与真实意思不一致的法律行为时,其表面行为买卖合同应属无效。

  第二,后让与担保违悖物权法定原则。后让与担保并非法定的物权担保类型之一,不具备物权的对世效力,因而后让与担保违反物权法定而无效。

  第三,后让与担保违反物权法禁止的流押条款而无效。流押条款是指债权人与债务人或第三人在债务到期前约定,若债务到期未能履行,标的物所有权直接归属于债权人。《中华人民共和国物权法》第186条规定了流押条款,该条款被我国法律明确禁止。法律禁止流押条款,主要是基于利益衡量之考虑,防止债务人不谨慎或陷入困境时受到债权人凭借其优势地位实行的暴利盘剥。若当事人事先约定,不能还债则以房屋抵偿,属于变相的流押条款,也应当被禁止。

  2.1.3对“后让与担保“效力不作评价

  2.1.3.1案例

  上诉人黄平弘圣房地产开发有限公司因与被上诉人李志远、王小勇、王宇民间借贷纠纷案。

  2015年4月7日,黄平弘圣公司因“还借款”需要,由王宇、王小勇提供连带责任保证,向李志远借款,并签订《借款合同》。合同约定:“李志远为甲方(出借方),弘圣公司为乙方(借款方),王宇、王小勇为丙方(担保方);乙方向甲方借款人民币1200万元;借款利息:甲乙双方约定自借款之日起计算利息,在合同规定的借款期内,月利率为3.5%,乙方如果不按期归还借款,乙方除按月利率3.5%承担利息外,还应每月按未还借款金额10%承担逾期违约金;资金安全保障:(一)、乙方将位于黄平县星宸国际楼盘13幢二层第1—3号、15幢一层25—30号、二层第1—10号营业房1806.70平方米。与甲方签订房屋预售合同的方式,在房管部门网签预告登记,且由此产生的相关费用由乙方承担,若乙方到期不能归还甲方的借款,如甲方不愿继续借款予乙方,甲方有权要求乙方按双方买卖合同约定的6645元/平方米的价格将房屋卖与甲方,乙方协助甲方在房地产管理部门办理房屋权属证书,所产生相关税费、手续费、工本费等费用由乙方承担。

  2.1.3.2裁判思路

  法院认为,《商品房买卖合同》系对《借款合同》的变相抵押担保,不是双方对于房屋买卖的真实意思表示,本案中当事人签订的18份房屋买卖合同的性质是后让与担保,而目前尚无明确的法律条文对后让与担保的效力问题作出规定。当事人意思表达自由,法院不能简单地否定其买卖合同地效力。由于李志远并未请求行使担保权而直接诉请黄平弘圣公司偿还借款本金及利息,对《商品房买卖合同》的效力不作评判。

  首先承认商品房买卖合同是借款合同的变相抵押担保,性质属于后让与担保,但后让与担保的效力问题前尚无明确法律规定,尊重当事人自治,不宜简单否定买卖合同的效力;其次根据“不告不理”的诉讼原则,结合原告的诉请,最终对后让与担保合同的效力不作评价。

  2.2后让与担保合同效力之认定

  2.2.1《规定》第24条的问题

  笔者发现,纵观有关后让与担保的司法裁判,无论法院认为买卖合同有效,还是认定买卖合同无效,适用《规定》第24条后判决结果会神奇地殊途同归。若法院认定买卖合同有效,则按照借贷关系审理,买卖合同不会实际履行,即房屋所有权不会直接发生变更,只会当债务人履行不能时对房屋进行拍卖清算用以偿还借款;若法院认定买卖合同无效,则买卖合同更加不会实际履行,房屋所有权也不会直接发生变更。仍然按照借贷关系进行审理。如此一来,《规定》第24条似乎平息了后让与担保合同在实务中的争议,但实际上最高人民法院对此类担保型买卖合同的关键性问题避而不谈,即依据此解释,买卖合同的效力认定仍然不能统一。

  2.2.2小结

  笔者认为,不能因为《规定》没有表述买卖合同的效力就当然地否定其效力。

  首先,通谋虚伪表示的核心在于“两方共同通谋订立某种合同外观,却不预使该合同外观发生其应有的法律效果”。在担保型买卖合同中,买卖合同是表面合同,当事人并非故意地要使合同不能生效,反而当借贷合同届期不能履行时,债权人期望通过履行买卖合同来获得房屋的所有权,以达到保护自己的债权的目的。而且,从订立买卖合同的目的出发,即担保借款债权,债权人出借借款很大可能是为了收取高息利益,倘若履行买卖合同会给债权人带来更高的经济利益时,债权人会更加积极地促成买卖合同的成立。如此一来,更加不会存在双方通谋虚伪表示之可能。订立房屋买卖合同是双方当事人自由意志之表达,没有违法《合同法》第53条之规定,不构成合同无效。

  其次,物权法定主义,其基本内涵是物权的种类和内容须依照法律而创设,并不准许当事人自由创设或改变,违反该原则的法律行属无效。笔者以为,物权法定需要维护,但是不能过于僵化绝对,以免其成为社会经济发展的阻碍。有学者提出缓和的物权法定主义,该学说主张,如果当前社会涌现出的某些“新物权”是明确合理无违物权法立法之宗旨,又具有相应公示手段的,那么应该对法定物权的种类内容进行“从宽理解”,将其阐释为非典型物权,以弥补物权法定所带来的不足。后让与担保是为了担保借贷合同,在订立买卖合同时当事人往往会办理预告登记或备案登记,经过上述登记公示后,担保权人可以限制担保人对担保物的随意处分,从而保证债权人在债务履行不能时仍有途径实现债权,维护其合法利益。故而后让与担保符合缓和的物权法定原则,不构成对物权法定的违反。

  最后,如前所述,流押条款被法律明令禁止。后让与担保不符合流押条款的构成要件。禁止流质条款规定在抵押权和质权中,后让与担保则是是非典型担

  保物权,其与典型担保物权有所区别,因此使用禁止流质条款原则用以对担保型买卖合同的效力进行否定,不符合解释规则的运用,故不能简单地以违反流押条款为由认定后让与担保无效。

  3.担保型买卖会合同的最新司法实践

  3.1最高人民法院“曾福元案”

  笔者在搜索后让与担保地相关案例时,一个案子进入笔者视线。笔者认为,这个案子具有重要地指导象征意义。这个案例的案情并不复杂,但它的程序极其漫长曲折,判决内容又十分颠覆。这个案子经历了一审、二审、再审,最终由最高法院作出判决,而最高法院撤销了湖南省高级人民法院的终审判决和湖南省娄底市中级人民法院地民事判决。

  承前所述,二审法院(湖南省高级法院)认为《商品房买卖合同》是双方虚假意思表示,属于无效合同,以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为,人民法院并不承认其效力。

  最高人民法院则认为,曾福元与新国公司之间并无商品房买卖合意,二者之间存在借贷合同法律关系,双方的真实意思表示系通过车位办理预告登记作为新国公司履行债务的担保。民法总则第146条规定,再审申请人曾福元与新国公司之间签订房屋买卖合同的行为不是双方当事人真实的意思表示,非真实的意思表示系通谋的虚伪行为,该行为对当事人不具有法律约束力。但曾福元与新国公司之间隐藏的意思表示,即通过形式上转移商品房所有权来为债权设定担保,隐藏的意思表示并不当然地无效。最高法根据《合同法》相关规定,进而认定《商品房买卖合同》有效,对双方当事人具有约束力。

  最高法在判决书中阐释说理认为案件当事人签订的《商品房买卖合同》有效,理由有三:

  第一,再审申请人曾福元与新国公司之间先成立借贷法律关系,后签订《商品房买卖合同》,并办理房屋预告登记,双方当事人之间实质上构成让与担保法律关系。针对新类型担保合同的效力问题,最高院出台的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条对此有所说明,新型的担保合同如果没有违反《合同法》第52条,应当认定其效力。就让与担保的效力而言,虽然法律对让与担保没有进行明确规定,但现行法律也没有明令禁止该担保方式,此种担保方式是一种非典型担保,是在理论界和实务界得到广泛确认研究的。所以当让与担保合同不违反法律、行政法规强制性规定时,根据契约自由原则,让与担保合同有效。

  第二,《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》设置禁止流质、流押之规定,目的在于防止债权人滥用市场优势地位,乘人之危,压低担保物价值并免除自身的清算义务,以谋取不正当利益,给债务人造成不公。本案中,为担保曾福元的债权,曾福元与新国公司在《借款协议》中约定:新国公司分一号车位作为抵押,如果新国公司不能按期归还借款,出借人有权对借款人的资产申请保全。故《借款协议》和《商品房买卖合同》都没有约定曾福元可以直接取得涉案车位的所有权,使得双方债权债务关系消灭。所以《商品房买卖合同》并未违反《中华人民共和国担保法》第40条禁止流押规定的规定。

  第三,双方当事人签订买卖合同作为借贷合同的担保,该买卖合同没有违反法律、行政法规的效力强制性规定,

  第三,新国公司与曾福元签订的《商品房买卖合同》是作为民间借贷合同的担保,买卖合同没有违反法律、行政法规的效力强制性规定,故《商品房买卖合同》应当认定有效。

  3.2《九民纪要》的内容及意义

  《规定》出台四年后,2019年11月14日,最高人民法院发布《九民纪要》,这是最高院出台的第九个会议纪要,故称《九民纪要》。纪要内容主要针对民商事审判工作,纪要一共有十二部分139个问题,内容涵盖公司、合同、担保、金融等各个方面,囊括了民商事审判的绝大部分内容,对民商事审判过程中的疑难争议作出回应。《九民纪要》第71条规定“让与担保”制度。具体规定了其适用情形、实体权利,还规定流质流押条款不影响合同其他部分的效力,对于已完成财产权利变动公示的,债权人以此享有优先受偿权。

  《九民纪要》虽然既不是法律,也不是司法解释,但其对实务中民商事审判工作中的很多重点难点问题进行了解答,对今后的司法裁判具有重要的引导作用,有利于各级人民法院统一裁判思路,减少“同案不同判”现象的发生,有助于规范法官自由裁量权,提高司法公信力。