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论文方法写作-基于P2SP协议下载软件侵权行为法律规制研究

2021-04-29 15:38:50

  P2SP技术作为一种新兴技术,其技术层面的复杂性引起了诸多法律问题。本文针对P2SP软件引起的著作权、财产权以及隐私权问题进行研究,在明晰P2SP技术和P2SP软件运行机制的基础上,通过文献阅读、模拟实验、采访访谈、案例分析等方法厘清P2SP软件行为的法律性质,明确各方在侵权行为中承担的责任。同时,借鉴国外经验,提出相关法律问题的完善建议。

  终端网络用户利用P2SP软件传输下载未授权作品的行为属于“复制”,侵犯著作权。如果P2SP软件服务提供者在明知或者应知终端用户侵权而不采取措施,可能与终端用户构成共同侵权。如果P2SP软件服务提供者经“通知”仍不采取措施,则可能构成帮助性侵权。在以上两种情况下,P2SP软件服务提供者都存在主观过错,不能适用“避风港规则”或者技术中立原则抗辩。另外,P2SP软件限制网络用户正常网速,因网速作为一种数据属于虚拟财产的范畴,即存在侵犯财产权的问题。而P2SP技术特殊的记录下载传输路径并提供给他人使用的行为又涉及网络用户隐私权的泄露。

  基于此,本文提出:在著作权侵权方面规范和细化“避风港规则”的适用,在财产权侵权方面引进公益诉讼制度以保护广大网络用户的合法权益。同时加强事前监管和事后保障两方面的规制,实现制度的完善。

  一、P2SP技术与P2SP软件的概述

  (一)P2SP技术

  P2SP技术的前身P2P技术(peer-to-peer)被称为“点对点”技术、“伙伴到伙伴”或“对等联网”技术,是网络环境下一种新型信息传播方式。P2SP技术(peer to server&peer),作为P2P技术,即点对点技术的演进,通过“多媒体搜索数据库”这个“桥梁”,有效率地将原本相互孤立的个人服务器资源同P2P资源整合在了一起。[马晓、柴艳娜、李佳:《基于P2SP的网络下载技术分析》,载《计算机技术与发展》2014年第6期。]从P2SP及迅雷软件的工作原理来看,在传统的下载模式下,用户只能从服务器下载资源,并且速度极其缓慢,是一对一的下载模式。虽然在P2P技术盛行的时代,实现了“一对多”模式的下载,但由于终端用户的带宽有限以及资源本身的不稳定性,信息的下载、上传速度也不尽如人意。[刘燕霞、王文琳:《基于网络坐标的P2SP高效下载机制》,载《广东通信技术》2011年第10期。]P2SP通过多媒体检索数据库使得P2SP系统可以利用这个数据库(资源服务器)收集客户端之间、客户端与服务器以及服务器之间的上载下载或传输记录,并且形成一个list,当再有客户端或者服务其提出相同请求时,资源服务器就可以从list中检索到相关资源路径,供其使用。

  P2SP技术又不同于以往的BT下载。传统的BT下载中心化十分明显,它是利用不同的供应者上载至中心服务器,再由需求者提出下载请求即可下载资源。P2SP技术的中心化较弱,它的资源服务器只是起到一个“桥梁”的作用,实际传输文件的双方是不同的客户端或者服务器。

  (二)P2SP软件

  P2SP软件,即将P2SP技术应用于实践的载体,[许建真、台德鑫、郭丽:《一种基于虚拟P2SP的应用层混合组播模型》,载《计算机应用研究》2011年第1期。]它以P2SP技术为核心,辅助其他各项配套功能。由此可见,P2SP技术和P2SP软件之间存在一定的差异。P2SP技术本身作为一项新兴技术并不存在侵犯网络用户权利的可能性。部分软件开发者利用P2SP技术创造出P2SP软件,该类软件以P2SP技术为核心,还有其他各项技术予以辅助。任何技术被运用时都有两面性,P2SP软件在造福人类的同时,也被一些不法商家利用,来损害网络用户以及其他公民的合法权益。首先提出这一概念的是深圳市迅雷网络技术有限公司(以下简称“迅雷”)。除迅雷外,百度网盘也是目前常见的P2SP软件。同时,这些P2SP软件也被称为网络服务提供者或者电子商务经营者。

  (三)P2SP软件使用现状

  据调查,当前网络用户使用迅雷等P2SP软件下载越来越多,有约44.78%的网络用户经常使用。而在这些用户当中,多数用户经常感觉到下载速度被限制,并且通常只能迫于无奈接受。同时,明知非正版资源而继续下载的用户约占总样本的24.91%,不关心是否属于正版的用户占45.96%。由此可见,P2SP软件在当前的运行和使用中,存在着限制网络用户网速而侵犯网络用户某种私有权利以及直接或者间接侵犯著作权的法律风险。同时,P2SP软件记录网络用户和服务器的上载和下载情况,还涉及到是否侵犯了公民的隐私权问题。

  同时,通过收集分析司法案例以及对司法实践人员进行访谈可知,当前国内已经发生了几起重大的网络服务提供者侵犯著作权的案件,如王立丰诉迅雷案、广州数联案等。在这些司法案例中,法院判决基本都认为网络服务提供者并不构成直接侵权,而在间接侵权,即帮助侵权的问题上,实践中尚未达成统一。有些司法工作人员还提出应从公平原则的角度考虑,令网络服务提供者承担巨大的侵权赔偿责任是否公平。

  与P2SP软件限速行为有关的侵权案件当前尚未出现,一些司法工作人员认为,如果能够证明确有损害且有因果关系,则可以认为网络服务提供者侵犯了网络用户的财产权益。但由于在现实中举证十分困难,导致到目前为止尚未有相关案件。

  二、P2SP软件使用中问题的发现

  P2SP技术以及P2SP软件的盛行促使许多新的法律问题出现。P2SP软件极大的方便了人们在网络上的文件传输和复制,这就为没有著作权的盗版资源更广泛的传播提供了条件,也使著作权保护面临极大的挑战。[蒋一可:《数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建》,载《东方法学》2019年第1期。]各大P2SP软件为了自身利益的最大化,限制网络用户原本应该享有的正常网络速度,以此胁迫其充值会员,这似乎侵犯了网络用户某种合法的权益。另外,P2SP软件提供服务的核心在于其资源服务器能够记下网络用户和服务器的上载下载记录,并利用这些记录扩大文件传输范围,达到营利目的。这些记录能否归于个人隐私的范围?P2SP软件是否构成侵犯个人隐私权?基于此,笔者归纳出当前P2SP软件面临的具体法律问题如下:

  (一)网络用户上载或下载行为定性模糊,引发著作权争议

  著作权又名版权(copyright),传统意义上分为著作人身权和著作财产权。随着时代的进步,网络技术与互联网产业的蓬勃发展,构建了网络环境和网上传播更具复杂性、新兴性以及隐蔽性的时代背景。网络著作权这一新型法律问题由此进入民众的视野。对于网络著作权的保护,不同于传统著作权为保护文学、艺术创作等,技术革新下引发的网络著作权问题与经济发展、技术创新等各方面密切相关。如何放置著作权人、网络服务提供者、公众三者之间的位置,促使社会整体利益最大化,成为我们思考的问题。根据中国知识产权局发布的《二〇一七年中国保护状况》白皮书显示:在互联网企业涉诉案件中,“著作权权属、侵权纠纷”的数量位居第一。可见,随着网络技术的飞速发展,传播方式的进步,网络用户与著作权人、P2SP软件与著作权人之间的法律问题存在界限不清、使用规则暧昧的情况。

  目前,学界关于网络用户上载或下载行为的认定有较大争议。王迁认为在P2SP技术中,“共享目录”的行为可以等同视为传统著作权法中的“复制”行为,因此使用以上P2SP协议下载软件的用户“共享目录”的行为属于侵权行为。[王迁:《P2P软件最终用户版权侵权问题研究》,载《知识产权》2004年第5期。]另一学者,朱联赞则赞成终端用户下载侵权资源的行为构成侵犯权利人复制权,同时可搜索到侵权资源的搜索网站是帮助侵权,而共享文件夹的行为侵犯了“信息网络传播权”以及隐私权。[朱联赞:《P2SP技术侵权法律问题研究》,载《山西省政法管理干部学院学报》2010年第1期。]而网络用户的行为是判断网络服务提供者,即P2SP软件行为的基础行为,其性质的认定对于以后P2SP软件行为性质认定有着至关重要的作用。

  (二)P2SP软件引起网络著作权法律问题的性质不明

  在当前大多司法案例中,网络服务提供者行为判定时的问题焦点在于:网络服务提供者是否存在帮助侵权的行为以及其性质如何认定?在立法层面,技术中立原则、我国发布的《信息网络传播保护条例》、世界知识产权组织的互联网公约,即《世界知识产权组织版权条约》(WCT)等对此有涉及。在司法层面,著名的Grokster案,Sony案都是经典的司法判例。“索尼案规则是一项使革新者豁免非其控制事项的责任的大承诺。Grokster案则是在数字技术环境下对索尼案规则进行了再诠释,建立起新的利益平衡机制。”[孔祥俊:《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》,载《人民司法》2011年第17期。]两者均在网络著作权保护的历史上留下了深刻的印记。笔者认为,利用技术手段实施的侵权并因此获利,包括且不限于点击率带来的广告收入、知名度、市场占有率等。法律需规范的是如何确定并量化技术提供者在其中的责任,如何考量在此灰色区域享受该网络服务的网络用户。小组成员通过搜寻大量司法案例,发现在王立丰诉深圳市迅雷网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷一案(北京市海淀区人民法院,(2013)海民初字第22318号,2014年10月10日),法院判决提供搜索服务的网站本身是没有保存有原告王立丰的版权资源,依据技术中立原则,故而不应承担侵权责任。然而,在迪志公司诉百度公司侵权责任一案中,法院在以上所谓使用资源网站搜索侵权资源,再使用迅雷等基于P2SP协议的下载软件对侵权资源进行下载的情形中,若搜索网站或者索引至的资源网站保有侵权资源,则侵权责任的归属显而易见。并且在这种情况中,资源网站属于帮助侵权。由此可见,对于网络服务提供者是否承担侵权责任认定的意见存在较多分歧。笔者赞成一点的是,法律应让网络服务提供者承担较目前情况下更主动的责任义务。即对于用户不正当利用其服务进行的侵权承担间接责任,由此从源头上对于网络服务提供者的行为加以控制。但必须警惕的是,网络服务提供商的负责义务应得到清晰明确的条文控制,并把握好其中保护产权与促进技术发展的限度。

  (三)P2SP软件法律责任承担问题尚未明晰

  在当代网络环境下,网络服务提供者作为网络信息传播的中枢,连接著作权人、用户及公众,发挥着日益重要的功能。作为技术浪潮下诞生的这一主体,在商业经营、法律层面都成为用户、著作权人两方相关权利义务的交点。且囿于数字传播技术的成熟,普通、分散性的网络用户通过复制并传播侵权的能力,远超以往任何传统的著作权侵权所能达到的量级。更无法避免的是,在这其中用户的行为具有隐蔽性和证据取证难以定性。几重因素作用下,司法实践中认定单个网络用户的侵权责任以及赔偿承担尤为困难。如美国最高法院Grokster案的判决中所说,“通过向所有的直接侵权人行使版权来有效地保护版权人的作品几乎是不可能的。”[姜荣:《美国版权间接侵权责任判定标准的完善》,载《法律适用(司法案例)》2017年第18期。]总而言之,无论网络服务提供者的意图,客观上其的确利用自身技术为众多单个用户的网络传播行为提供了可乘之机,没有尽到更积极的注意义务。且单个用户的赔偿能力有限,往往无法以个人之力承担著作权人的实际损失。因此实际诉讼案件中,权利人提起诉讼更多的是针对网络服务提供者而不是用户。

  然而,使用P2SP协议等相关下载软件的网络服务提供者应在什么范围内承担何种法律责任的问题目前仍未明晰。著作权人个人利益保护与社会整体经济效益之间存在一定的冲突,如何平衡这两种权益的关系以促进整体和谐发展,难以抉择。笔者认为:在相关法律界限存在模糊时,完善法律体系的构建、清晰权益边界的划分,保障著作权人享有对己身权利的预期利益,为网络服务提供者规避不可控风险提供制度支持,为社会公众营造充分享有公共信息资源的空间。因此,P2SP软件作为市场经济中创造经济效益的重要经济主体,又有“技术中立原则”、“避风港原则”等合理的抗辩事由,在司法实践中如何兼顾效率和公平,如何在合法合理的范围内要求P2SP软件承担法律责任,成为一大难题。

  (四)“网速”的法律性质以及限速行为界定未有结果

  在网络用户的日常生活中,P2SP协议的下载软件扮演着一个非常重要的角色,但是不少网络用户在日常使用这些P2SP软件时发现,在使用这些软件进行下载的时候,网速远比在运营商处购买的正常服务慢得多,远远不如同网络环境下使用其他软件、刷新网页以及玩游戏时的网速。

  在项目前期控制变量的实验中,我们发现下载测试文件时,移动宽带的平均网速为258Kb/s、357Kb/s,电信宽带的平均网速为153Kb/s,下载《吞噬苍穹》时,移动宽带的平均网速分别为10.8Mb/s、10.6Mb/s,电信宽带的平均网速为2.5Mb/s,这之间的差距非常明显。同时,bilibili(哔哩哔哩)弹幕视频网站上测试5G的视频(发布者用户名为老师好我叫何同学,视频站内号码为av54737593)中,测试者使用5G手机在北京邮电大学的5G信号区域进行测试,5G网络环境为其带来了高达700Mbps/s的下载速度,在其他应用中进行下载均可达到该速度,但在百度网盘中,下载速度却仍是低到98Kb/s。

  而针对该“限速门”,百度公司也做出了回应,主要内容是:百度网盘存活着为广大用户提供免费的空间内存已经是一笔需每年持续支出的高额成本(国内外同类产品都已经在对空间大小进行收费了,比如iCloud),除此之外还有服务成本和贷款成本,当用户们打开百度网盘上传和下载文件时,百度公司需要为这些文件传输时的带宽进行支付,用户传输带宽越大则百度公司需要支付的费用就越高,因此百度网盘将下载速度完全开放则会有更高的成本,所以百度将这项对非会员做了限制,是为了控制整个产品的运营成本,来帮助百度网盘能维持更久的经营。简而言之就只有一句话:网盘运营的成本太高,要活下去,只能通过控制运营成本的方式来维持网盘的运营。

  综上,网络用户在使用迅雷、百度网盘等P2SP协议的下载软件时网速不正常偏低,并非用户网络环境出了问题,而是这些软件在其中故意降低了用户们的网速。同时这些P2SP协议的下载软件都有付费会员在售,并声称付费会员可以享受该平台的加速服务,即只有用户付出相应的费用开通付费会员,才可在下载时以自己本应具有的网速进行下载。我们和运营商签约购买的宽带是根据网速的不同来进行差别标价的,网速越高,则收费越贵,因此用户们应当在使用时享受到自己已支付对价的宽带。那么这里的“网速”是否应当算作一种网络用户合法所有的财产性权益?同时,P2SP软件随意限速的行为是否构成侵权?

  (五)P2SP软件将用户的下载链接提供给他人的行为违法性不确定

  P2SP通过多媒体检索数据库,向用户提供了一系列可供下载的资源列表,在用户下载资源时为其提供资源下载链接。在这种技术所提供的下载方式下,用户直接跳过正常的访问程序,直接下载资源。其中不仅包括终端用户,更重要的是包括了服务器这样高速而稳定的下载资源。在引入服务器端下载,P2SP在被著作权人控诉的同时也因为盗链等问题被资源下载网站所指责。在2006年就已经有华军、天空等下载站点宣称迅雷消耗下载服务器资源,侵害其合法权益并且停止提供迅雷下载服务,最终以迅雷一份“共赢”的声明和平收场。盗链问题是P2SP技术不可规避的侵权问题,这与P2SP技术本身有很大的关联性,这保证了P2SP技术能够拥有极其庞大的数据检索资源库,为众多的用户提供资源链接。但是在技术上,P2SP技术对资源进行的深层链接已经构成了对权利人合法权益的损害。

  我们发现在用户每次开机时P2SP型的下载软件会自动开启Thunder.exe和Issue.exe这两个隐藏线程(以迅雷为例)。证实这两个线程的作用是共享硬盘文件以供其他用户下载。也即表明,迅雷软件可能在未经用户同意的情况下,“擅自”收集用户的信息并将用户资源作为服务器供他人下载,且该资源极可能是他人享有著作权的内容。更甚之,在软件搜索引擎中可以直接搜索资源链接方便用户下载,实现资源之间的共享。某些P2SP软件技术开发者曾表示,P2SP技术软件上传的只是用户放在数据库里面的资源,P2SP软件不会去刻意搜索用户计算机系统、文件库。然而焦点在于,P2SP软件的搜索过程在后台运行,一般用户难以发现自己的信息资源会被盗取,并且P2SP软件一直持以否认态度,网络用户个人隐私是否已被窃取并用作商业用途的真相更加难以公之于众。

  综上,P2SP软件是否侵犯隐私权还存在诸多争议。

  三、P2SP软件所涉法律问题分析

  (一)P2SP软件引起著作权法律问题分析

  1.P2SP软件是否构成直接侵权

  直接侵权是侵权主体对被侵权主体的专有权利的侵犯,具体表现为行为人未得到著作权人任何授权许可,便实施了传播、销售等以牟利为目的行为。针对P2SP协议软件是否构成直接侵权,以迅雷为例,迅雷本身作为网络内容提供商的中介,没有直接侵犯相关主体的著作权。它作为一个提供者,以链接的形式下载资源,但本身并不以其使用作为牟利,因此笔者认为其不构成直接侵权。

  目前我国相关法律中并没有直接规定直接侵权和间接侵权,国内很多学者也认为直接侵权与间接侵权的划分是英美法系国家的做法。[王迁:《新型P2P技术对传统版权间接侵权责任理论的挑战——Grokster案评述》,载《电子知识产权》2010年11月15日。]根据搜寻的判例、范文而言,大陆法系国家通常对于网络服务提供者的责任认定,更多运用共同侵权理论而非前者。毋庸置疑的是,网络服务提供者作为连接著作权人与普罗大众的纽带,其媒介作用在信息网络传播中占据着重要的一环。如何正确认定其责任关乎着著作权与网络技术的共同发展。针对P2SP协议在当下暴露出的种种问题,在责任认定上能否适用于共同侵权理论呢?又如何认定网络服务提供者的技术服务提供行为性质和责任承担。

  2.P2SP软件是否构成共同侵权

  网络云盘市场野蛮生长,发展迅猛的背后是监管缺位和网盘资源侵犯知识产权的现象频发。而涉及新兴领域的技术与版权纷争,法律如何认定争议事实及其侵权责任成为难题:网络云盘具有私密性,网络知识产权侵权行为具有隐蔽性,知识产权权利人难以察觉或维权成本高;且云盘分享运行机制存在认定的技术门槛。在实际操作过程中,用户使用迅雷、百度云网盘等软件作为下载工具,免费获取大量网络信息资源。这些资源是否具有正当来源,随意下载使用是否侵害了别人的合法权利。如果用户的下载分享行为侵犯了他人合法权益,下载服务的提供者在其中又扮演了怎样的角色?是否存在共同侵权行为呢?

  首先,我们需要明确何为“共同侵权”。共同侵权行为是指两人以上共同实施的侵害他人权益且应承担连带责任的行为。我国《侵权责任法》第8条规定:“两人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”[《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日发布,2010年7月1日起实施),第8条。]而共同侵权理论中也包含了帮助行为、教唆行为、引诱行为等侵权行为形态。此外,规制侵权行为的法律不限于一般立法规定,还有一些特殊制度可以使用,比如,《侵权责任法》关于网络服务商的规定,著作权法领域内的避风港规则与红旗规则。

  2012年11月26日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该法条系为指导正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,依法保护信息网络传播权,促进信息网络产业健康发展,维护公共利益而制定。其中第三条“网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”[《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2012]20号,2012年12月17日发布,2013年1月1日起实施)第3条。]但是,探寻迅雷、百度云网盘的运作机制,我们会发现,其基于P2SP协议的软件,提供储存、下载、搜索、共享等服务,符合技术中立规定的框架。

  至于网络服务提供者的注意审查义务,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定道:“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务,主张其不构成共同侵权行为的,人民法院应予支持。”[参见前注10,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2012]20号,2012年12月17日发布,2013年1月1日起实施),第4条。]因此,P2SP软件的行为不构成共同侵权,因为各主体间不存在共同故意,侵权行为结果的同一性、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、责任承担的连带性等特征。网络服务提供者仅仅提供技术上的支持,技术是不能辨别网络用户行为的性质的,网络服务提供者也不负事前审查的义务,故其对于侵权事实并没有故意。从这里我们可以看出,《侵权责任法》及其司法解释中承认了技术中立原则。

  然而,在《民法典(三草)》中,新增添的第一千一百九十六条规定,网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该用户承担连带责任。[《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿),第1196条。]这一新规定实际上是为网络服务提供者,即P2SP软件增加了在未通知阶段的注意义务,更好的弥补事前保护的缺漏。[朱开鑫:《网络服务提供者注意义务研究》,对外经济贸易大学2019年,第63页。]随着科学技术的日益发达,过去认为是不可能的事前的注意义务现在也成为可能,网络服务提供者已经具备了在权利人没有通知的阶段,积极审查,识别侵权行为并且及时采取相应措施。如果网络服务提供者有能力阻止侵权行为的发生,但是希望或者放任其发生。虽然网络服务提供者与终端网络用户没有事前的通谋,但是网络服务提供者在明知或者应当知道网络用户侵权而不履行相应义务制止的,可以认为其在侵权持续期间主观上有帮助的故意或者过失,因此和网络用户的构成共同侵权,承担连带责任。

  诚然,我们应当对网络服务提供者施加更多的义务来保护在互联网时代更容易受到侵害的著作权人,但仍要把握好这个事前注意义务的度。网络服务提供者为通知阶段的注意义务应当与其危险的认知能力和预防控制能力相适应。在实践中,可以参考网络服务提供者的技术水平、提供的服务类型、企业规模、运营模式。[参见前注13,朱开鑫:《网络服务提供者注意义务研究》,对外经济贸易大学2019年,第66页。]另外,侵权行为是否重复出现也是评判网络服务提供者注意义务的重要标准之一。如果一个侵权行为重复出现,那么网络服务提供者发现的可能性就越大,该侵权行为造成的危害也更大,更需要被及时制止。因此网络服务提供者的过错程度可能随之增大。并且,网络服务提供者是否从中获利也是重要考量因素。基于经济人的理性,网络服务提供者如果从中获利,在利益驱动下,就更可能放任甚至主动实施积极的行为侵犯知识产权。综上,准确判断网络服务提供者在未通知阶段注意义务的范围和程度对于认定其共同侵权行为至关重要。当前司法实践中,并没有明确的法律法规规定,更多的依靠法官的自由裁量。

  3.P2SP协议软件是否构成间接侵权

  (1)何为“间接侵权”

  “间接侵权”的概念最早来源于英美法系的法律和判例。一般认为,间接侵权有帮助性侵权和引诱性侵权两种。

  “帮助侵权”是在上世纪九十年代美国著名的Napster案中确定下来的。美国联邦最高法院认为Napster公司在有能力管控的前提下,实质性地帮助其网络用户交换分享音乐作品,并且在著作权人通知警告后仍然没有采取有效措施防止侵权行为的继续,从而造成了著作权人的损失扩大。因此,联邦最高法院判决Napster公司承担间接侵权责任,即帮助侵权责任。

  “引诱侵权”则来自于美国另一个案件——Metro-Goldwyn-Mayer Studios v.Grokster(以下简称Grokster案)。在Grokster案中,美国联邦最高法院确定了引诱侵权的原则——尽管网络服务提供者主观上没有帮助网络用户直接侵犯他人著作权的故意,并且没有被通知或警告采取相关制止措施,而仅仅是提供了网络技术服务,但是如果在提供服务的过程中,有明显的引诱性广告词、产品介绍,致使网络用户侵犯他人著作权,那么该网络服务提供者则要承担引诱性侵权行为产生的间接侵权责任。

  另外,在Sony Corp.of America v.Universal City Studios,Inc.(以下简称Sony案)一案中,确立了另一个重要的原则——实质性的非侵权用途。该案中,Sony公司辩称,自己虽然知道可能会造成侵权损害的发生,也在客观上帮助了直接侵权行为,但是因其目的并不是为了侵犯他人合法权益而获得利益,故Sony公司不应当承担间接侵权责任。这一抗辩理由被美国联邦最高法院所采纳,形成了“实质性的非侵权用途”原则。然而,这一原则在Grokster案中也遭到了质疑。该原则并不能当然阻止间接侵权责任,它只是确定责任承担时的一个考虑因素而已。

  另外,判断P2SP软件是构成间接侵权的基础是明确网络用户下载文件等资源的行为是否构成侵犯著作权。

  (2)网络终端用户的行为是否构成侵犯著作权

  在讨论网络服务提供者的行为性质之前,首先要明确终端用户的行为是否构成侵权。在互联网日益发达的今天,终端用户可以很容易的通过下载可以获得未经著作权人许可的作品的使用权或者复刻版本的所有权。有学者认为,依照我国现行法律规定,认定P2SP终端网络用户上传、下载他人享有著作权的行为为侵权行为丝毫不存在障碍。[周波:《P2SP软件使用平台提供者的侵权责任如何认定》,载《中国审判》2008年第7期。]多数学者认为这一行为属于“复制”,侵犯了原著作权人的复制权,互联网传播不符合“出版”的要求。[王迁:《论通过互联网传播作品不构成“出版”》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。]

  我国现行《著作权法》第十条第五项以列举的方式规定了什么是复制,印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等都属于复制。[《中华人民共和国著作权法》(2010年02月26日发布,1991年06月01日期实施),第10条第5项。]通过以上列举我们不难发现,所谓“复制”就是依照原件几乎无差别的制作一份或者多份。显然,终端用户通过P2SP软件将他人享有著作权的作品,在未经他人同意的情况下下载保存在本地计算机,被保存的内容与原作品内容相差无几,可以被认为是原作品的复制版本。另外,最高人民法院也在司法解释中规定,数字化形式的各类作品应当属于《著作权法》中的“作品”予以保护。[《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月22日发布,2000年12月1日起实施),第2条。]可见,终端用户下载作品至本地计算机的行为,可以归属于“复制”。同时,如果终端用户将该复制版上传至网络用以传播,就侵犯原权利人的网络传播权。

  然而,在实践中,多数终端用户都会以合理使用进行抗辩。那么,网络用户的下载行为是否属于《著作权法》第二十二条规定的合理使用呢?合理使用制度的诞生是为了平衡个人与社会利益之间的冲突。人类的文明成果有利于社会公众和社会公共利益,如果保护过度则不利于传播,甚至形成垄断。因此才有了合理使用这一例外规则,当行为人满足法律规定的条件时,可以不经过著作权人的同意合理使用其作品,也不必支付费用。当然,合理使用也是有一定限制的,我国《著作权法实施条例》中规定,合理使用不得影响该作品正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益。[《著作权法实施条例》(2013年01月30日发布,2002年09月15日期实施),第22条。]以往的合理使用都是在十分有限的范围内传播,如个人学习、研究或者欣赏使用的作品只是供个人使用并且还有特定目的的限制,传播范围非常狭窄,并且几乎不存在继续传播的情况,同时,现行法律中规定的合理使用都极有利于社会文明的发展进步,利大于弊。

  但是,随着科技的迅速发展,互联网的进一步普及,通过P2SP软件复制突破了地域和时间的阻碍,严重影响了著作权人的合法权益。德国司法部曾指出,新技术带来的心得利用可能性也应该归入著作权人可以支配的权利之下。[马琳:《德国著作权法中的私人复制与反复制问题》,载《法商研究》2004年第4期。]国际《伯尔尼公约》也限制了合理使用不得无故侵害作者的合法权益。现在P2SP软件的兴盛使得原本合乎合理使用的复制也随意的、严重的侵害了著作权人的合法权益,合理使用不再能够平衡私人和社会之间的利益关系,反而可能成为侵权人的“避风港”。因此,我们认为,终端用户的下载行为不能用合理使用抗辩,即行为人的行为属于复制行为,侵犯著作权。

  (3)是否构成帮助性侵权

  ①帮助性侵权的构成要件

  我国2006年的广州数联与北京慈文一案中,广东省高级人民法院认定数联公司没有尽到注意义务,在应知网络用户利用网络服务侵害他人合法权益的情况下,仍然为其提供网络服务而没有采取必要措施进行制止,致帮助直接侵权行为,扩大了损害结果。因此,广东高院最终判决数联公司承担帮助侵权的间接侵权责任。

  2012年,我国颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权规定》)。其中,第七条规定,网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权,未采取删除、屏蔽、断开链接必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,人民法院应当认定其为帮助侵权行为。[《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012年12月17日发布,2013年1月1日起实施),第7条。]

  从我国目前立法以及国内外的司法判例中可知,构成帮助性侵权需要具备以下几个要件:第一,网络服务提供者明知或者应知直接侵权行为的存在;第二,未采取必要措施或者提供技术支持,客观上帮助了直接侵权行为;第三,直接侵权行为在其帮助下导致了他人合法权益遭到损害。

  ②明知或应知

  P2SP协议下载软件,如迅雷、百度网盘等,在其基本的工作运营工作当中,是否满足了以上三个要件而构成帮助侵权呢?以百度网盘为例,首先,判断其是否明知或应知直接侵权行为的存在。根据我国《侵权责任法》第三十六条规定,网络服务提供者只有“通知-删除”的义务,而不负事先审查义务。这是从网络服务提供者的监管能力以及经济成本的角度考虑的。网络服务提供者通常没有足够的信息监管能力,能够对一切网络信息事先进行审查和筛选。除此之外,如果对网络服务提供者苛以较重的审查义务,他们的负担过重,势必会导致经济和科技的停滞不前。因此,当今世界上大多数国家的法律都没有规定事先的审查义务。但这并不是说,只要权利人或者第三人没有通知或警告网络服务提供者,他们就处于不知道或者不应知道的状态。笔者认为,网络服务提供者应该负有较高的注意义务。

  侵权责任构成要件之一过错的其中一种情况过失是一种主观心理状态。在判断行为人是否存在过失时,要求按照一定的客观标准进行判断。所谓客观标准,就是以一个合理人应有的注意程度作为判断标准,来判断一个人是否达到了应尽的注意义务。在这里,对于百度网盘、迅雷等的注意义务应该有更高的要求,即应当是谨慎的、较高的注意义务。这样做的原因有二:其一,这里的网络服务提供者多是法人或者非法人组织。关于法人注意义务的确定,前苏联和原东欧国家的一些学者主张用“先进组织的谨慎态度”的标准取代“善良管理人”的标准。因为,与个别公民相比,组织对于预见和防止违法行为后果的可能性要大得多。在人民的集体之中,拥有许多高度熟练的工作人员和专家。此外,这些组织的技术设备也更现代化、更先进。[马俊驹、余延满:《民法原论(第四版)》,法律出版社2010年版,第1040页。]我国目前也有多数学者认同这一观点。由此可知,法人及其他组织的注意义务应当高于普通自然人的注意义务。其二,《信息网络传播权规定》第十一条规定,网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的,人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。据实践调查,目前百度网盘、迅雷等软件利用其所提供的上传、存储、分享、下载等网络服务获取网络用户充值会员的费用以及其他广告费,存在直接经济利益,应该负有较高的注意义务。

  然而从另一方面来看,网络服务提供者作为市场经济的合法主体,营利是其主要目的,也是经济社会对其的基本要求。如果仅仅因为运营商从正常的软件运行中有经济利益而要求其负有高度的注意义务,无疑增加了运营商的成本,从而降低了整个行业的效益,不利于经济的发展。但从《民法典(三草)》的新规定来看,[《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿)第1195条第二款、第1197条。]目前网络服务提供者的技术已经比过去大有提升,所以对于其注意义务的范围和程度也可以适当的扩大和提高,平衡个人权益与社会公益。

  注意义务的范围和程度一直是立法者、司法者和学者关注和正义的焦点。笔者认为这里的注意义务不能是一般群众的注意义务,应当是高于一般注意义务的高度注意义务,但是又不能太重,还要兼顾经济效益。从理论上来看,判断网络服务提供者在这一阶段的注意义务应当考虑网络服务提供者的可预见性、实际能力和公平公正。只有当行为造成损害是可预见的,才能要求没有预见或者已经预见袖手旁观的人承担责任,因为法律不能强迫一个人去做他力所不及的事情。[王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,中国政法大学出版社2001年版,第261页。]因此,这个可预见性应该是客观的、盖然的。因其对于科学技术的依赖性,可预见性会随着技术的发展而不断变化。其次,网络用户必须有相应的能力用过作为或者不作为的方式保护权利人的权益。有学者也将这一标准归纳为近邻性。所谓近邻性,是指注意义务人同受他作为或者不作为影响的注意义务保护人存在特定程度的近邻关系,从而有能力对其行为产生的不合理危险加以控制。[朱开鑫:《网络服务提供者注意义务研究》,对外经贸大学2019年,第67页。]最后,还要兼顾社会公平公正。客观上,网络服务提供者确有帮助行为,并且网络服务提供者通过提供这种服务产生利益。故当权利人的损失难以得到弥补时,可以考虑由网络服务提供者进行适当补偿。

  在司法实践中,可以按照《信息网络传播权规定》第九条和第十二条的规定,确定网络服务提供者的注意义务范围,判断其是否违反了注意义务、是否应知侵权行为的存在。第九条规定,人民法院在判断行为人是否构成应知时,应当考虑到网络服务提供者提供服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、应当具备的管理信息的能力大小、侵权信息的明显程度以及是否采取了合理措施等等。第十二条规定,有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;(二)对热播影视作品等的主体内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。[《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012年12月17日发布,2013年1月1日起实施)第12条。]正如广州数联一案的判决中,广东高院指出涉案的《七星剑》为热播影视作品,数联公司作为一个理性的法人组织,应当注意到其版权是受到保护的。也因此判定广州数联公司应知直接侵权行为的存在,构成帮助侵权。

  ③实质侵权行为和损害后果

  P2SP协议软件的侵权行为不难发现。当一个网络用户上传一个未经权利人许可的网络信息,百度网盘和迅雷仍旧把它当做正常的网络信息,收集并汇总到资源服务器中。在其他网络用户再次下载使用该网络信息时,为其提供最优的下载链接和路径,以便提高下载速度。这样一来,原本的侵权信息就被无形之中传播了,造成权利人更大的损失。

  综上分析,笔者认为P2SP协议软件作为网络服务提供者是否构成帮助性侵权,主要是根据特定的对象和特定情况,确定其注意义务的范围。再看该网络服务提供者的实际行为是否违反了其应尽的注意义务。比如,当涉及侵权的网络信息是热播影视剧,且传播范围较大、传播时间较长的情况下,一般认为像百度网盘、迅雷等类似规模的公司应当有能力监管。如果其为及时采取合理必要措施制止,那么就可以判定其构成帮助侵权。反之,如果侵权的网络信息是比较隐蔽的,且传播范围不大、时间不长,网络服务提供者即使尽到谨慎的注意义务也难以察觉的,就不应当要求其承担间接侵权责任。

  (4)是否构成引诱性侵权

  前不久,我国北京市海淀区人民法院判决的湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京飞螳科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(以下简称“《我是歌手》案”)中,被告就涉及引诱性侵权。该网站的首页有明显的《我是歌手》节目的广告词和播放链接,实质上诱导和鼓励网络用户观看未经许可传播的录音录像制品,构成引诱性侵权。

  《信息网络传播权规定》第七条规定,网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当认定其构成教唆侵权行为,即引诱性侵权。

  就目前的调查发现,百度网盘、迅雷等P2SP协议软件并没有在其首页或者其他较为明显的位置,为某些未经权利人许可的作品、表演、录音录像制品投放广告词或者对其进行技术推介支持。因此,笔者认为,P2SP协议软件目前并不构成引诱性侵权。

  (二)P2SP软件限速行为法律定性分析

  P2SP软件限速其实涉及两重法律关系:首先,该限速行为是否具有权利人,即网络用户的权利让渡。换言之,P2SP软件事先是否与网络用户签订《用户协议》等电子合同,获得网络用户限速许可。那么在这里又有一个问题,就是该《用户协议》是否属于格式条款而无效。如果P2SP软件并未合法获得网络用户的授权,网络服务提供者是否构成对网络用户某项合法权益的侵犯。这时,还需要界定网络速度的权利属性,是财产权、物权、还是知识产权。[张钦润、傅晓媚:《数据权利属性法律问题研究》,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》第21卷第1期。]

  首先,我们将从用户与P2SP协议的网络服务提供商所签订的合同(即用户在注册和使用P2SP协议的软件前所签订的《用户协议》)是否具有效力方面展开论述。以百度网盘为例,在百度网盘《用户协议》当中的第六项免责声明的第四条的第一款中写道:“百度网盘服务不保证(包括但不限于)百度网盘服务适合用户的使用要求,此处的使用要求就是一个十分宽泛的概念,用户的使用要求往往是多种多样的,此句是否具有效力应当存在争议。因此,笔者分《用户协议》有效和无效两点来分析限速行为的法律性质:

  1.《用户协议》具有效力

  在用户首次使用百度网盘前,都会勾选“同意百度网盘《隐私协议》和《用户协议》,若不勾选则无法进入软件使用界面,也即无法在不同意上述两款协议的情况下使用百度网盘服务。

  根据《中华人民共和国合同法》有关规定,合同成立的前提条件是双方意思表示一致,[《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日发布,1999年10月1日起实施),第32条。]在使用百度网盘服务前的勾选即表示用户与百度网盘服务提供商之间达成合意,用户的权利即使在使用百度网盘服务的过程中受到限制,也是用户曾对此表示同意,即同意对自己的一部分权利做出让渡。

  2.《用户协议》不具有效力

  根据《合同法》的有关规定,百度网盘《隐私协议》和《用户协议》属于典型的格式条款,《合同法》第四十二条规定了“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”[参见前注30,《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日发布,1999年10月1日起实施),第42条。]此即格式条款的无效情形,同款法条中规定的其他无效情形并不在此处适用,我们不做赘述。同时,格式条款是合同的一种特殊形式,即合同可撤销的情形对于格式条款来说同样适用。

  (1)《用户协议》作为格式条款的无效

  格式条款是当事人为了重复适用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。若提供格式条款一方在格式条款中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的该格式条款无效。百度网盘《用户协议》的第六项第四条第一款中的内容明显是对用户权利的一种忽略,尽管用户的需求百度云可能确实无法全部满足,但是百度网盘作为网络服务提供商不能以偏概全式地仅通过其所制订的免责条款的一句话就对其所提供的服务质量不负起责任来。

  图1百度网盘《免责声明》

  仅因格式条款上的一句“百度网盘服务不保证适合用户的使用要求”,用户就无法在使用网络时达到与自己对价支付了的网速水平,同时百度网盘也不为此负起责任,这无疑是一种排除用户主要权利,减轻百度网盘自身责任的一种无效格式条款。

  (2)《用户协议》属于可撤销的格式条款

  《合同法》第三十九条规定,提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,并采取的合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按对方的要求,对该条款予以说明。

  如图我们可以看到我们之前所说的不同意上述两款协议则无法使用百度网盘服务,该两款协议并非强制用户检阅,而是用户可以点选是否进行阅读,且无论用户是否有进行阅读,都可以直接点击同意进入到使用界面。同时我们也注意到,在百度网盘《用户协议》的第六项即是百度网盘对于免责条款的规定,但是我们在整个下载到使用的过程中未发现百度网盘有针对免责条款进行任何的提醒用户进行检阅的弹窗出现,也就是说百度网盘在与用户签订《用户协议》这一格式条款时并未尽到提供格式条款一方的提醒义务。而这种形同虚设的合同签订程序一定造成了很大一部分用户在不知情的情况下即在限制自己权利的合同上“签了字”。

  同时此协议签订程序同时亦符合《合同法》的第五十四条第二款中规定的“在合同订立时显失公平的当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”,因此该格式条款因其签订程序的问题同时属于可撤销合同。

  (3)《用户协议》中并未告知用户其下载将会被限速

  用户向百度网盘上传需要进行云储存的资料是满速上传的,而在下载在网盘中存储的资料时,却被限制了速度,上传全速但下载限速,这显然是不合常理的。在我们翻阅了《用户协议》之后,并未发现在百度网盘的用户协议有提及到其将在用户在下载储存的百度网盘中的资料是会出现被限速的情况,百度网盘在并未告知用户其将在下载回自己所上传的资料时其下载速度将被限制在一个极低的区间当中,即让用户将数据“放入易而取回难”,百度在运营初期用大容量吸引用户注册并大量存入自己的数据资料,且并不告知用户取回数据将会变得异常困难,以吸引用户开通高额增值服务。

  3.百度网盘的限速是否构成侵权

  用户在使用百度网盘服务之前,其肯定已经向电信运营商支付了其使用使用互联网的费用,而百度云在只在《用户协议》上标明一句宽泛的免责条款之后就开始肆无忌惮地限制用户们在百度网盘上下载和上传文件的速度,使用户们几乎失去了任何网络使用体验,用户们如若想以正常的网速来使用百度网盘服务,就得在定期向电信运营商支付网费的同时向百度网盘支付购买“超级会员”的费用,如下图所示,只有超级会员才能享受所谓的“极速下载“服务,而所谓的极速下载,其实就是解除对用户下载速度的限制。

  网络速度是一种数据信息,本质上属于互联网空间的一种虚拟财产。[刘金瑞:《信息财产化与民法典编纂——兼评<民法总则(草案)>关于网络虚拟财产和数据信息的规定》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2017年1月第30卷第1期。]网络速度具有财产性,因为带宽是网络用户从运营商处购买而来。它虽然属于数据信息,但不能属于知识产权,因为该数据并不是一种人类的智力成果,载体形式与知识产权也相差甚远。另外,它没有绝对的对世权和排他权,因为数据信息不仅可以被一个用户使用,所以网速不是物权。故而,笔者认为这属于一种财产权利。

  PanDownload是一种通过对计算机系统的功能数据程序和服务进行修改,把某一段特定数值更改为另一段,以实现网盘下载速度的突破限制的一款免费“外挂软件”,简而言之,该软件的功能主要在于帮助百度网盘的非超级会员用户突破百度网盘对用户下载速度的限制,达到以正常网速下载的目的的软件,4月15日PanDownload软件的作者蔡某萌被相关人士举报其有泄露用户信息行为而被扬州网警抓获,据通报蔡某萌非法获利达三十余万元,而被害人百度公司则损失高达上千万元。PanDownload入侵百度网盘的功能数据程序固然存在违法事实,但PanDownload的产生则是建立在百度对用户下载速度的高额限制的基础上的,我们在追究PanDownload的作者的刑事责任的同时,应当对在本案中为被害人身份的百度网盘的行为做相应的探究。百度网盘作为向用户提供免费“云存储”功能的软件,其营利性应当值得被尊重,但其以限制用户下载速度来变相吸引用户购买解除部分限速的增值服务,其手段亦存在不合理之处。

  参考苹果公司的iCloud服务,同样作为云存储的网络服务提供商,iCloud实现营利性的手段则为出售存储空间,用户需要为其放置数据资料的云存储空间付出使用费,其性质上相当现实中的仓储费,而百度网盘对用户进行限制,则可类比为“向用户提供免费的大容量仓库,允许用户畅通无阻地将货物放置在仓库当中,但在用户需要提取货物时,却限制用户一次只得取出一小部分,除非用户付出相应的解除限额的对价”,百度网盘作为云存储网络服务提供商,其吸引消费的手段着实严重影响了用户使用网络的效率以及便利,让用户需要为自己已经支付过相应对价的“网速”进行二次付费。

  在调研中,我们也能看到曾经在有其他用户向百度网盘官方质疑其限速行为时,百度官方也曾以“服务器运营成本高为由”正面承认了其确认存在限制用户网络速度的事实行为。

  用户如想使用互联网,只要向电信运营商支付网费即可连接到互联网,而百度网盘却在其所提供的网络服务上二次设卡。根据侵权行为的构成要件来进行分析,结果如下:(1)行为方面,通过控制变量法的实验和百度网盘官方曾在用户回复中对其限速事实的承认足以证明侵权行为确实存在;(2)从损害上来说,用户们在使用百度网盘的服务时无法达到其应有的网速水平明显是一种损害,用户对价购买的网速本不应被限制;(3)因果关系结合上述内容则显然可以得出百度网盘的限速行为与用户的权利遭到侵害有因果关系;(4)从过错上来说,百度网盘在限速行为上一定是存在主观故意的,而且根据公平原则,百度网盘不能当然地对用户的权利进行限制,故百度网盘存在主观上的过错。

  综上所述,百度网盘对用户的网速限制属于侵权行为,百度网盘应当解除对用户网速的限制来停止侵害,而不是继续以限制网速的侵权行为刺激用户购买其增值服务。

  4.结论

  根据以上的论述,我们可以的得出,百度网盘目前的经营模式就是通过限制用户的网速以刺激用户购买其“超级会员”等增值服务来取得收益,同时再根据其“无效的格式条款”来规避责任。

  这一系列行为都是不合法的侵权行为,其强制用户在已经支付对价的网络费用之后再为恢复自己应有的网速支付额外的费用的经营模式,显然是一种侵权。但是,在司法实践中,受害人在举证方面面临困难。影响网速的因素众多,并且难以确定,网络服务提供者极有可能以因果关系不明来抗辩。鉴于限制网速的因素实际上难以取证,而且受害人通常是普通的网络用户,能采取的技术手段十分有限,故原告一方的举证难以实现,维权更加困难。

  百度网盘为重复使用所制订的《用户协议》中的有关条款也明显排除了用户的主要权利,减轻了其自身所应承担的责任。再结合百度网盘形同虚设的《用户协议》签订程序来看,其《用户协议》完全是在用户不知情的情况下给百度网盘自己所预留的规避侵权责任之工具。

  (三)PS2P软件引起隐私权法律问题分析

  对P2SP技术而言,共享资源是技术实现的基础。如果要实现P2SP技术的有效工作,必须利用到用户所存储的信息资源,在共享数据库中用户所提供的资源信息亦即共享范围应由用户自己决定,是用户指定的资源分享链接?基于用户的计算机系统和文件资源库形成链接?是否侵犯用户隐私权[《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿),第1032条。]应加以分析。

  1.用户所指定的资源分享链接不构成侵犯隐私权

  隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度具有决定权。[张新宝:《隐私权的法律保护(第二版)》,群众出版社2004年版,第11页。]隐私权包含着两个核心内容:“私人领域,信息自主。”这意味着用户可以对属于私人领域信息的部分进行自主公开并对其拥有是否公开决定权,这也是个人对依法享有的权利内容舍弃,符合法律行为规范。

  分享与交流是互联时代的一个重要理念之一,万物互联,每个人都是受益人和给予人。用户所获得的存储信息也是通过其他人分享的下载链接得来。这也是P2SP软件用户的使用规则,单单是提供分享下载链接路径不应构成侵权。这极大的促进了技术的发展,也是用户对个人信息乃或隐私内容的公开决定权的行使,是在遵守这个软件平台所运行的规则。也在进一步扩大对共享资源库的容量,从而使用户从共享资源库获取他人分享之内容,以此促成共赢,从中受益。

  2.基于未经同意搜索用户的计算机系统和文件资源库形成链接侵犯隐私权

  某些P2SP软件技术开发者曾表示,P2SP技术软件上传的只是用户放在数据库里面的资源,P2SP软件不会去刻意搜索用户计算机系统、文件库。但是焦点在于,P2SP软件的搜索过程在后台运行,一般用户难以发现自己的信息资源会被盗取,并且P2SP软件一直持以否认态度,网络用户个人隐私是否已被窃取并用作商业用途的真相更加难以公之于众。软件运行的规则是P2SP技术软件提供者所决定,并且P2SP技术软件在创立共享资源数据库又具有隐蔽性,用户难以发觉,很容易造成用户的资源信息泄露也即用户个人隐私权受到侵犯。如果一个仅仅是好友之间私密分享的链接资源,被该类软件擅自将链接提供给第三方用户。更甚之,在未经得用户同意的情况下,P2SP软件去搜索用户计算机系统、文件库这将会构成对用户隐私权的侵犯。当然这只是一种合理的猜测,在共享数据库的创立中,事先预防总比事后救济更容易保护公民的权益,因此亟需解决现有P2SP技术问题不足之处,创设有利的规章制度对P2SP技术软件的合法性运营给予保障,健全现有立法规范迫在眉睫。

  因此确定在基于P2SP原理为下载协议的软件—迅雷等下载软件将用户的下载链接和路径提供给他人使用中的下载链接和路径尤为重要。在共享数据库中用户所提供的资源信息亦即共享范围是用户指定的资源分享链接还是基于用户的计算机系统和文件资源库形成链接?如果是前者,P2SP技术软件不构成侵权。如果是后者,应当健全立法规范,保障用户合法权益,免受隐私权遭到侵犯。

  四、P2SP软件规制的制度构想

  (一)“通知删除”规则之改进

  对于P2SP协议下载软件侵犯知识产权的行为,我国的《信息网络传播权保护条例》已有“红旗原则”、“避风港原则”等条文对其有所规制,但一如近期引起广泛关注的“杭州刀豆公司诉长沙百赞公司和深圳腾讯公司案”而言,令人触目惊心的现实情况是在如此庞大的损害结果之下,权利人的权益却始终无法得到起码的赔偿,更不必说有填平原则这一侵权责任法中的黄金原则了。学界有论调言之,盖前二原告无法得到自身应有之赔偿的主要原因是被告不适格——迅雷也好百度网盘也好,都已经尽到了其作为网络服务提供者应有的注意义务,也满足了避风港原则所要求的“通知删除”义务,那么就不能认定是百度网盘或者迅雷负有帮助侵权或者是诱导侵权的责任,一如毒树之果法谚所言“警官不遵从制度,罪犯脱罪”,如果被告为不适格被告,又何谈侵权赔偿呢?

  诚然,基于保护个人私权益以及社会公共利益的方面来说,“红旗原则”和“避风港原则”在网络技术还不甚明了时起到了极为关键且重要的作用,同时让网络服务提供者对所有的侵权信息承担责任是极不公平也不合理的,也因此,以上规则给予了一干网络服务提供者以较为宽松的生存的环境。但同样,虽然不得不承认,过于侧重社会公共利益确实在一段时间内,兼顾了版权保护和知识传播,但是这一做法却对著作权人的合法权利造成了长时间的较大忽视。因此在技术突飞猛进的今天,若还坚持对网络服务提供者给予过于宽松的环境,将不利于维护网络服务提供者、权利人与正常用户等主体间利益的平衡。[刘文杰:《<电子商务法>“通知-删除”规则之检讨》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2019年第11期。]

  从如上角度而言,基于二十年前的欧美社会情况而产生的判例引申出的原则,是否在时至今日的中国仍然适用,本身就是个值得商榷的问题。随着立法的长足发展,我国《侵权责任法》也已经将“通知删除”规则更改为“通知采取适当措施”规则,应采取的措施也从原先且唯一的“定位删除”,更改为“删除、屏蔽和断开链接等”。对于这一规定有两种相左的意见。一方面认为现行《侵权责任法》所规定的可取措施已经足够选择,因此主要问题并不在于扩大可选措施的范围,而是在于应当明确不同措施适用的条件以及具体应当如何适用,以限缩法官的自由裁量权,及时填补权利人所受到的损失。同时也应当使立法跟进时代潮流,诸如《信息网络传播权保护条例》,至今仍然只有定位删除这一措施,是十分令人惋惜的。[李小草:《网络平台的“避风港”使用及多重规制研究——兼评我国首例小程序侵权案》,载《北方法学》2019年第5期。]另一方面则认为《侵权责任法》中所规定的可取措施虽多,但指向不明且可行性不强,甚至在采取了对应措施后会造成其他权利人的损害。如一刀切地对侵权资源进行屏蔽和删除,十分有可能会使其他权利人的资源得不到展示,反而受害。因此,现在的主要任务则应当是及时跟进立法以使立法进一步细化,及时增加措施以使措施进一步可行化。[李杨、陈铄:《“通知-删除”规则的再探讨》,载《知识产权》2020年第1期。]由此可见无论观点如何,对于《侵权责任法》以及相应的《信息网络传播权保护条例》的修改都势在必行,应当提到日程上来。此外,对于具体措施,笔者持折中观点:既应当明确细化现有措施,也应当增加更多的可行措施。例如通过细化《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》来明确网络服务提供者应承担何种责任,并鼓励权利人以诉讼方式维护合法权益等。

  因此,对于“通知删除”规则的改进,应当从跟进立法切入,既明确细化现有措施,又增加更多的可行措施。其次也应当加强对于以上网络服务提供者的管制,也要对使用网络服务的用户加强管制,增强行业内部自身审查,强化相关执法部门职权。

  (二)网络公益诉讼制度之改进

  迅雷下载服务以及百度网盘传输服务是否对用户正常的网络服务进行了限制,基于社会实践、实际测速以及其官方的解释声明均给出了肯定的结论。至于限制了用户应有的网络速度以迫使用户充值会员服务是否构成侵犯用户财产权益的行为,笔者认为确有侵犯,可是对此学界尚无定论。除此以外,对于上文所述P2SP协议下载软件是否有侵犯隐私权的行为,经过实证研究,近乎可以肯定。但碍于专业性,目前法学界对于此项的研究尚十分浅显,只得出了植入爬虫进程的结论。不过即使仅此一项,便可坐实目前市面上主流P2SP协议下载软件具有侵犯隐私权的事实了。

  基于以上事实,限速侵权也好,隐私侵权也罢,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》都给予了解释,必要时都可以采用公益诉讼乃至于公诉的手段予以惩罚性规制以倒逼行业内部的自我规范以及用户权益保障。一如我国《民事诉讼法》第五十五条所规定的,对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的有关组织可以向人民法院提起诉讼。[《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年06月27日发布,2017年07月01日起实施)第55条。]暂且不论此规定的实施情况,单就上述侵权行为而言,在众多消费者,即网络服务使用者的合法权益受到不计其数的侵犯之时,我国却并无一套规范对如何进行此类网络公益诉讼予以固定。[余意然:《互联网民事公益诉讼使用惩罚性赔偿制度》,载《检察日报》2020年4月10日第三版。]换言之,我国立法层面对于新兴的网络侵权行为并未给予足够的重视,在环境公益诉讼,消费者公益诉讼已经多次尝试并予以常态化的今天,对于上述的侵权行为仍然无法可依,是其弊端,应当尽早予以文本化。

  因此对我国网络公益诉讼进行改进应当由以下两个方面综合考量:主体以及方式。首先是要明确何种职能部门可以对以上的侵权行为予以规制。于政府“公”的角度看来,除了一如既往的检察院应当进行证据的搜查并提供诉讼的帮助之外,是否也同时应当如环境公益诉讼一样由检察院出面进行诉讼呢?就专业性以及事后处理角度而言,由具体职能部门如工信部或各地经信委等牵头则较为合理。于网络服务提供者“私”的角度看来,及时组建行业协会,用以规范行业内部自我管控是十分有必要的。其次是要规范上述主体应当如何行使以上权能。具体操作可以由具体职能部门例如工信部或各地经信委等牵头,与检察院、行业协会等相互配合收集证据并对特定软件提起诉讼。此外,如果确定由于以上软件的侵权行为导致消费者损失较大的情况之下,由于双方技术力与软件信息的双重不对等,若不援引举证责任倒置则很容易造成极不公正、极不合理的裁判结果。因此同时还应当援引举证责任倒置,由网络服务提供者出面证明己方并未进行限速侵权、隐私侵权的行为。

  (三)诉讼配套制度建设与跟进

  囿于中国的网民基数多、人口基数大,若想要通过逐个起诉具体侵权人的方式对自身的合法权益进行保护难免会出现成本过高、难度过大的问题。因此笔者认为,解决的途径可以从事前保护以及事后管控两方面考量。首先是事前方面,网络服务提供者须保证信息接收渠道的明确及畅通,需要将相应的侵权反映渠道提升到权利人可以及时通知的程度。同时网络服务提供者须公开处理程序,并避免通过一刀切删除的方式使得其余权利人的正当权益受到合法侵害。其次是事后方面,相关管理部门应当针对相应网络服务提供者成立行业协会,用以规范行业内部自我管控。在出现软件侵权时,行业协会应当保持高度关注并及时收集相应侵权人、侵权软件的材料,在权利人的权利无法补偿时可以应权利人的请求帮助其进行诉讼。同理针对权利人受损过大或者社会影响恶劣的情形,行业协会也可配合工信部或各地经信委针对相关软件提起公益诉讼。此外,还可以给予网络服务提供者以更大的职能,用以及时自我判断、自我处理。

  同时,由于互联网立法的滞后性,目前对于网络服务提供者侵权行为目前仍只能以行业不道德行为为其定性。这也是以立法规制互联网侵权行为的弊病所在:法律尚未生效,又有新型侵权手段。那么从这一法律固有的滞后性角度考虑,行政部门的规章是可以随时依据社会现状创设再根据社会现状废弃,因此要解决限速问题比较行之有效的方法应当是积极创设部门规章制度,加大行政监管力度。

  但即便如此,本着P2SP技术“分享”的核心主旨,一味地禁止网络服务提供者进行技术行为,令其束手束脚,“戴着镣铐跳舞”,也是不可取的。因而,无论是不顾及网络服务市场现状盲目立法限制网络服务提供者主观能动性,或者是不顾及权利人受害的事实对网络服务提供者放开手脚不加以限制都是不应当的行为。对于这一考量,笔者认为可以通过权利让渡的形式予以规制,例如在用户分享个人信息时,网络服务提供者须提供诸如“我同意网络服务提供者提取并使用我的个人链接”之类的选项,只有权利人勾选了此类权利让渡条款,网络服务提供者才能将进程设置于特定链接,反之则任何个人以及网络服务提供者都无权提取链接。不仅如此,即便权利人同意了某一特定内容的权利让渡,也不代表着权利人自愿让渡了余下的权利,网络服务提供者不得擅自提取权利人其余的内容。在此基础之上,网络服务提供者应当做到透明化、公开化,使得权利人得以知晓自己的特定内容分享至何处。

  (四)补偿金制度的构建

  针对在P2SP协议下载软件中“上传”、“下载”行为是日常使用过程的组成部分,但也存在的不可避免大量的复制行为,如拷贝音乐影视等复制行为。正如上文所述网络用户的上载下载行为定性模糊,也即容易引发著作权争议。学界对此,关于网络用户上载下载的行为认定存在较大争议。本组成员在以上文章中对此已经展开详细论述,本组成员认为终端用户的下载行为不能够使用合理抗辩,也即行为人的行为属于复制行为,侵犯著作权人著作权。数以万计的P2SP协议下载软件用户大规模,低成本的复制,可能对著作权人造成严重损害。然而与轻而易举的复制行为相对比,权利人的制止及维权过程却困难重重。

  早在1965年,德国著作权法中就引入补偿金制度,并做出如下规定,允许为个人使用目的而进行复制(第53条);但应当支付报酬(第54条)。这两条规定将以录音录像方式对作品进行私人复制和支付报酬的义务构成了一个整体:“消费者可以为欣赏目的录制音乐,但该作品的作者对录音设备制造商享有报酬请求权,该请求权应通过著作权人集体管理组织实施。”这也就是补偿金制度。[张今:《数字环境下的版权补偿金制度》,载《政法论坛》2010年1期。]

  对此本组成员认为针对P2SP协议下载软件中所存在的复制行为之乱象是否可以借鉴德国著作权法补偿金制度,也即由版权人向网络服务者获取合理报酬。理论上来说应由实际的复制者个人支付相应的对价,是他们复制了版权人的成果,但实际上很难直接向版权人支付对价,权利人对补偿金的收取也不可能个别地的实施。然而网络服务提供者可以直接将所支付的报酬转嫁至最终用户,由网络服务提供者制订相应的细则收取用户相关费用。因此将版权人对补偿金的请求权对象转嫁至网络服务提供者,以版权经济利益在网络服务提供者平台上因复制行为受损为由获得相应报酬。比较设立补偿金制度各国,各国的法律基本均规定由权利集体管理组织先集中收取,然后按照事先确定好的比例分配给作者及相关权利人。其次基于私人的复制都是个人行为并且具有极大的隐秘性,根本无法查明复制的作品,所以补偿金的实际分配给作者及相关权利人的数额应通过市场调查进行概略的计算而得出。[张今:《数字环境下私人复制的限制与反限制——以音乐文件复制为中心》,载《法商研究》2005年第6期。]补偿金制度在我国目前属于空白状态,如果设立补偿金制度,也应考虑我国网络环境下实施的可能性、成本兼顾效益性,也需在我国立法上作出明确规定。其次,还应该加强和完善版权集体管理制度,依赖于版权集体管理运行机制,这样补偿金的收取和分配才能够顺畅地实施,版权人的利益得以有效保障。

  (五)市场准入和事前规制的完善

  随着互联网经济的繁荣以及P2SP软件的普及和兴盛,使用P2SP软件的网络用户越来越多,软件服务提供者的经济利益越来越大,P2SP技术的影响范围和影响能力也越来越大。P2SP软件服务提供者与其网络用户之间就不仅仅是私人利益的问题,更多情况下,P2SP技术和软件已经影响到整体性的社会公共利益[薛克鹏:《经济法基本范畴研究》,北京大学出版社2013年11月第1版,第210页。](比如P2SP软件服务大幅提升价格波及非常广大的消费者群体甚至影响互联网领域经济发展方向和速率)。基于此,如果政府不能适当介入监督管理其市场经济活动,就有可能导致相关企业滥用自主经营权,利用互联网技术侵害网络用户合法权益甚至扰乱互联网正常的市场秩序。因此,对于此类网络服务提供者进行特殊的市场准入和事前审查监管十分有必要。

  我国从2013年开始在外商投资领域逐步建立起“负面清单”制度,这一制度同时受到许多民法学家的赞成,认为其与私法自治不谋而合。[王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,载《中国法学》2014年第5期。]根据这一制度,我们可以在互联网领域建立类似的制度,对进入互联网市场的经营主体设置“负面条款”。针对P2SP软件来说,该“负面条款”可以规定P2SP软件服务提供者要求不能低于某些技术标准。

  在当前诸多与电子商务平台经营者有关的纠纷中,电子商务平台经营者时常将“不知或不应知”作为抗辩理由,因其技术上不能审查故而主张没有过错来规避责任。类似于要求电商平台对平台内经营者要尽到审核义务和安全保障义务,但是具体的义务范围很难明确界定,[王道发:《电子商务平台经营者安保责任研究》,载《中国法学》2019年第6期。]明晰P2SP软件服务提供者的注意义务也是实务界的一大难题。[薛克鹏:《经济法学》,中国政法大学出版社2018年8月第1版,第318页。]并且随着科技发展至今,许多过去适用的规则,如“避风港规则”,在今天来看显得过于偏袒网络服务提供者一方。另外,如果放任网络服务提供者在能够获取利益的技术上不断提升,满足市场需求,但是在事后维护的技术上有所懈怠,又利用其技术优势地位捆绑消费者,使其不会退出市场,那么就会导致畸形的市场秩序,如前文提到的著作权权利人和网络用户的正当合法利益就会被损害。而对网络服务提供者的技术做最低要求,一方面可以便于司法工作人员界定注意义务,另一方面还可以预防网络服务提供者随意侵害其他社会成员合法权益。目前,《电子商务法》第12条已经规定了电子商务经营者进入市场时要取得行政许可。[《电子商务法》(2018年8月31日发布,2019年1月1日起实施),第12条。]然而,当前的制度还是简单的从法律的角度审核经营者的主体资格,缺少技术层面的制约。做笔者建议,可以建立“最低技术条款”,低于一定保障性技术标准的经营者限制其进入市场。这并不会妨害私法自治。因为“最低技术条款”像“负面清单”一样,是明确的、稳定的,公权力几乎不能随意干预。它是技术人员、经济研究员、企业代表等各方人士共同协商设立的,绝不是公权力可以随意改动的。这样,才能真正的做到事前管控和预防,维护社会公共利益。

  (六)加强市场运行中的交易价格管控

  互联网市场价格呈现出方式复杂性、手段隐蔽性等特点。[张钦昱:《网络市场价格违法行为规制研究》,载《价格理论与实践》2015年第5期。]P2SP软件同样存在这一问题,并且P2SP软件通常是利用网络用户或其他人信息不对称(网络用户对该软件的技术和运营信息了解的非常少),限制网络用户正常网速从而迫使其充值会员,接受高价服务,[参见前注41,张钦昱:《网络市场价格违法行为规制研究》,载《价格理论与实践》2015年第5期。]这是一种变相的强迫接受交易价格的行为,并且极具隐秘性。然而,在目前的市场监管中,对此类不正当价格行为却缺少有力的管控手段,原因可能有以下四项:第一,P2SP软件技术运营模式尚未明确可知,其利用技术优势操纵价格、变相强迫交易未被发现;第二,对于每个网络用户来说,经济损失很小,消费者诉讼惰性使得该类行为并未被查处;第三,证据搜集困难,因为技术的隐秘性、复杂性,证明P2SP软件通过限制网速强迫网络用户接受高价服务的证据不足;第四,相关法律法规和制度尚不健全。[厦门市发展改革委价格监督与反垄断局电商课题组:《电商价格监管的思考》,载《中国价格监管与反垄断》2015年第12期。]但是,近期刚刚发生的pandownload案件已经在警醒人们P2SP软件限速迫使网络用户接受高价服务的不正当性。

  基于此,笔者认为要在充分保障经营者自主定价权的基础上,加强物价部门对P2SP软件服务价格的监管,同时可以联合相关技术部门,针对其隐蔽性的不正当价格行为加以管控。可以采用定期抽查检测的方式,对网络服务提供者定价及其背后的技术操作进行监测和分析,对不符合标准的经营者予以适当的处罚。另外,信息公开共享[张俊英、唐红涛:《网络市场价格形成机制及监管政策探讨》,载《中国价格监管与反垄断》2018年第9期。]也是必要的防治手段。在保护商业秘密的前提下,对一些不涉及商业秘密的信息,可以与网络用户共享,打破信息壁垒,切实保证作为弱势一方的网络用户的知情权、选择权和公平交易权。

  (七)加强网络服务提供者的内部治理和企业社会责任

  无论是著作权侵权、限速侵权还是侵犯隐私权,都需要P2SP软件服务提供者自觉守法,完善其内部治理结构。电子商务经营者作为当前中国市场经济中十分重要的一类市场主体,其目标绝不仅仅是营利,更应该负其维护和增进社会利益的责任。[薛克鹏:《经济法学》,中国政法大学出版社2018年8月第1版,第106页。]当前我国企业本应负担的社会责任没有很好的承担起来,[张士元、刘丽:《论公司的社会责任》,载《法商研究》2001年第6期。]在互联网领域也是如此,甚至电子商务经营者会利用技术等优势损害社会公共利益,逃避法律责任。

  因此,在互联网经济繁荣发展的大背景之下,强调网络服务提供者企业内部治理结构的优化和社会责任的承担显得很有必要。针对P2SP软件服务提供者,首先,应该定时检测软件系统是否存在技术问题和法律风险,对侵犯著作权的网络用户予以警告并及时制止违法行为。其次,公开网络用户网速数据,让网络用户知道自己的合法权益一直被保护。再次,加大技术研发投入,努力提升技术水平,以此带动经济效益。最后,网络服务提供者还要积极配合相关部门的检查工作,不得欺瞒、行贿。同时,电子商务经营者还要提高社会责任感,维护社会公共利益,获得更多的社会认同。这不仅于社会公众有利,更能为其自身带来经济利益和商业声誉。

  (八)网络服务提供者的注意义务设置

  近年来,日益增多的网络著作权侵权纠纷诉讼显现出网络服务提供者的义务与责任尚未得到明晰,网络著作权立法制度的架构尚待构建。作为连接公众、著作权人两者之间的中枢,网络服务提供者也应与时俱进地承担其自身的责任,而不仅是“通知-删除”的消极注意义务,一味地以“红旗原则”、“避风港原则”对自己的行为进行抗辩。设置网络服务提供者的注意义务:在给予其技术创新、商业发展的空间同时,提高对其注意义务的最低门槛限制,促使网络服务提供者采取版权过滤等更为积极的保护著作权措施。

  目前我国立法领域,在2013年修订的《信息网络传播条例》中,对“技术措施”的设置虽有“通知-删除”规则,但在司法诉讼中不足以解决当事人的困惑。网络服务提供者需履行的最低义务内容尚未明确,归责原则以及对免责事项的适用限制仍存在空白范围。划清网络服务提供者的法律责任界限,为期提高注意义务的合理性在于:网络服务提供者在发展科技创新、赢得商业价值的同时,也应利用己身的先进技术反哺社会与公众,承担起时代发展中应尽的社会责任,即主动采取过滤版权内容。数字化时代,偌大的数据信息库中的版权内容得到作者的授权与认可,即为正版资源。网络服务提供者可提供技术支持,在网络用户分享链接转载下载时,予以屏蔽。同时,以立法的形式加以明确,网络信息传播中,用户合理使用的界限在哪里,网络用户提供者法定免责事由的情形有哪些。这样的制度构想存在一定的可操作性,借鉴国外先进经验,如“欧盟《数字化单一市场版权指令》第17条提出了新的责任机制,将在线内容分享平台定性为向公众传播行为而非宿主服务。按此,此类平台需要积极履行授权寻求义务(即尽最大努力与权利人达成许可协议,取得其授权)和版权过滤义务(即对于权利人事先提供了相关必要信息或发出充分实质通知的作品,尽最大努力阻止其出现在平台上并阻止将来上传)”。[王筝:《网络服务提供者最低义务设置——兼评欧盟<数字化单一市场版权指令>第17条》,载《中国出版》2020年第6期。]对网络服务提供者注意义务有最低限制,即提高其在法律上应承担的与权利相称的义务。

  最后,还有一点注意要提及的是,将网络服务提供者的消极一般不审查义务转变为积极的过滤版权内容,是否存在加大企业生存成本、妨碍用户下载资源隐私的顾虑。笔者此处想要强调的是,此项制度意图不是在于让网络服务提供者作为版权保护的监管者而枉顾其自身利益发展。只是,在网络服务提供者享受技术红利带来的商业繁荣同时,利用技术创新避免侵犯著作权及有效保护著作权,使创新和发展的成果同样由著作权人分享。毕竟,在当下更多的是著作权人无力维权,要求其以个人之力对抗成熟的机构也无疑螳臂当车。从制度操作性而言,明确的条文设置了不可逾越之线,也就相应缩减了诉讼纠纷的模糊空间。网络服务提供者尽到自己的最低注意义务后,仍有用户利用其技术损害著作权人的利益时,网络用户提供者对此免责,由此缩减了不必要的诉讼成本,减少了投资人对其承担不可控风险的顾虑。此项制度刚推行,或许对网络服务提供者的确有限制,但也未免不是因为之前“避风港原则”、“通知-删除”规则一味地对于网络服务提供者的行为包容纵容,一味地让著作权人让渡和限缩权利。[冯士杰:《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》,载《人民司法》2011年第17期。]

  至于对隐私的顾虑,更多的是用户对新技术发展不了解所带来的恐慌心理。网络服务提供者提供过滤版权、识别关键字、检测数据库以外的盗版资源等技术,是对用户资料的电子信息进行筛选,是智能技术识别手段,不存在人为地对用户资料的内容进行实质审查。用户的个人隐私不会因此泄露,权利可得到保障。这样的技术研发成熟加以运用,高效且无需人力,对于网络服务提供者而言,是可负担的技术运营成本。事实上,“北京市高级人民法院于2013年制定出台的《网络交易平台涉嫌侵犯知识产权纠纷若干问题的解答》,即尝试在知识产权法的范畴内建立网络服务提供者间接侵权责任的体系化制度。”(冯士杰:论网络著作权保护中利益平衡的新机制,载《人民司法》,2011年第17期)正是对此的尝试与努力。网络从来不是法外之地,亦从无禁止的自由。在禁止性规定之外,留出网络服务提供者发展的空间,公众享有信息资源的领域,同时保护了著作权人的预期利益,正是良好制度构建的意义所在。

  总之,在现行基础上,提高网络用户提供者的注意义务门槛,平衡公众、著作权人、网络用户提供者三者之间的利益,不能因特网的发展和作品传播的便利而给著作权人带来灾难,又令发展成果惠及公众。