主页 > 案例大全 > 论文在线分享-浅析抗击新冠肺炎疫情过程中相关罪名的适用问题研

论文在线分享-浅析抗击新冠肺炎疫情过程中相关罪名的适用问题研

2021-05-25 15:04:05

  2019年12月8日,湖北武汉出现首例新冠肺炎病例,自此以后的短短数月,新型冠状病毒(下称新冠病毒)凭借其高度传染性伴随春运浪潮席卷全国,形势严峻程度远超2003年“非典”疫情,也以此打响了我国抗击新冠肺炎疫情的阻击战。在这场人民战争中,举国上下万众一心,团结在党中央的统一领导下,人民群众众志成城,不畏病魔,使疫情在最短的时间之内得到控制,创造了举世瞩目的抗疫成就,彰显出中国速度与中国力量。

  但是,在全国人民攻坚克难之时,却有一群人背道而驰,或拒绝采取防控措施,严重危害公共安全;或销售伪劣疫情防控物品、药品、医疗设施,哄抬物价,趁火打劫;或妨害公务、暴力伤医,严重扰乱医疗秩序和社会秩序,妨碍疫情防控工作的顺利进行,情节恶劣着造成疫情传播,给国家利益、公私财产和人民生命健康造成极为严重的危害。对于上述种种恶行,必须运用刑法加以严厉惩治,为打赢新冠肺炎疫情阻击战、防控战提供有力的法治保障。为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部针对当前新冠肺炎疫情防控过程中发生的典型的违法犯罪行为,及时制定、发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下称《意见》),全面、细致的规定了如何运用刑法严惩各种妨害疫情防控的犯罪行为。本文以《意见》和最高人民检察院颁布的指导案例为出发点,论述刑法在抗击疫情中的作用,并浅析相关罪名在抗疫过程中的适用问题。

  一、抗击新冠疫情中适用刑法的作用

  放眼人类历史的长河,瘟疫总是此起彼伏、忽隐忽现。在当代,虽然科学技术呈现出爆炸式的发展,但人类从来没有真正的制服瘟疫,它就像影子一样,潜伏在人类的历史之中。瘟疫让人们恐慌,他打破正常的社会秩序,干扰人们的理性判断,使人们做出失智的行为,或盲目从众失去理性。面对瘟疫,刑法应担重任。正确认识刑法在抗击疫情中的作用,是指导司法机关适用刑法打击犯罪、群众运用刑法维护合法权益的思想前提,具有重要的现实意义。我认为,在抗击疫情的特殊时期,刑法的功能主要有如下几点。

  (一)全面规定犯罪类型,强化刑法警示作用

  刑法之所以能够在长久的时间里发挥作用,在于其明确规定了各类犯罪及应当承担的刑法后果,以此来告诉人们什么样的行为是犯罪以及实施犯罪应承担什么样的刑罚后果,对人们进行警示。因此,刑法对犯罪及其刑罚规定的越细致、明确,人们越能把握自己行为在刑法上的性质和后果,就越能发挥出刑法的规范、警示作用。[刘志伟:《防控新冠肺炎疫情,刑法需担重任》,《检察日报》2020年2月14日,第003版。]为此,《意见》分9个类型明确规定了情防控期间已经出现和可能出现的妨害疫情防控的35种行为、33种犯罪,这些行为和犯罪涵盖疫情防控的方方面面,与刑法条文内容相互衔接,全面详细的解释了何种行为应当以何种罪名等罪处罚,使人们能够一目了然的认识到刑法所要打击的行为方式。通过对危害行为的明文规定,尽可能给人们提供一种相对确定感,让人们不至于陷入无序的恐慌之中,这对打击疫情期间的违法犯罪行为必将发挥重要作用。

  (二)精确犯罪成立,纠正实践偏误作用

  “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这是罪刑法定原则的基本要求,这需要刑法规定尤其是对犯罪的规定必须明确、具体,不产生误解、歧义,更不能过于抽象概括、语意不明,造成罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊不清,造成惩罚无辜或者放纵犯罪的严重后果。我国刑法第三条规定的罪刑法定原则在任何时候都是不可动摇的“铁则”,在疫情期间适用刑法也必须遵守这个原则和基本精神,面对纷繁复杂的行为方式,准确区分犯罪行为与一般违法行为或正当行为,精准打击犯罪。[周光权:《精准打击涉疫情犯罪,贯彻罪刑法定原则》,《人民法院报》2020年3月21日,第001版。]两高两部通过《意见》将构成犯罪的行为模式与罪名的认定做出较为详细的划分和对应,为刑法的准确适用提供导向,一方面可以正确打击犯罪,不枉不纵;另一方面也防止刑法打击范围的扩大,导致公权力的滥用,避免对正当行为的处罚。例如,针对疫情传播中的造谣、传谣行为,《意见》特别规定了:“对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。”有助于纠正实践中把一些因轻信、误信而通过微信、微博等媒体传播虚假信息行为当做犯罪行为处理的不当做法。

  (三)特殊时期从严处罚,保障惩治力度作用

  刑法注重宽严相济,这也是我国的基本刑事政策,其要求在认定犯罪和处罚过程中必须结合犯罪人的行为方式、危害结果、主观恶性、社会危险性等因素进行综合考量,分类处理。在抗击疫情的特殊时期,刑法惩治犯罪行为的力度应当有所加重,因为在疫情期间实施危害行为的犯罪分子往往具有明知疫情肆虐、防控艰难而故意为之、趁火打劫的主观目的,主观恶性和人身危险性极大,因而对其进行从严处罚完全符合刑法规定。

  急症用猛药,攻坚出重拳。[刘志伟:《防控新冠肺炎疫情,刑法需担重任》,《检察日报》2020年2月14日,第003版。]对于在危机时期仍然实施妨害疫情防控的犯罪行为,应当实行“从严惩处”的特殊刑事政策,给予严厉的刑法制裁,让刑法的天平适当倾斜。鉴次,《意见》在规定了9类33种犯罪之后规定:“对于在疫情防控期间实施有关违反犯罪的,要作为从重情节予以考量,依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪,维护社会秩序,维护人民群众的生命安全和健康。”从法律层面确定了“从严惩处”的刑事政策,对抗击疫病期间的司法实践具有全局性的指导作用。

  (四)抚慰人民群众,提振抗疫士气作用

  刑法的安抚功能,是指通过对犯罪人适用和执行刑罚,对被害人和其他社会成员所产生的的安慰、抚慰和补偿作用。[李文燕、杨忠民:《刑法学》(第4版),北京:中国人民公安大学出版社,2017年,第182页。]“人心齐,泰山移”,在抗击新冠肺炎疫情的紧要关头,采取必要措施消除人民恐慌、提振群众自信心、凝聚大众力量无疑是抗疫工作的重中之重。但是,诸如恶意传播病毒、暴力伤医、造谣传谣等危害行为的发生,不仅加剧公众的恐慌,提升疫情防控的难度,甚至导致疾病传播,使广大群众抗击疫病的成果付之一炬。对于这些妨害疫情控制的犯罪行为,若不予以严厉的打击惩处,势必会打击人民群众的抗疫信心,造成严重的消极影响。

  在抗击新冠肺炎疫情的过程中,刑法的的安抚作用主要体现在两个方面:第一,国家通过对妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪人适用和执行刑罚,满足被害人伸张正义的要求,抚慰其精神创伤,补偿其物质损失,使被害人从犯罪行为所造成的痛苦之中解脱出来。这一作用的重要性在于不仅可以弥补被害人因犯罪行为所造成的创伤,而且可以使被害人充分信任刑罚的公平正义,树立刑法的威信,避免其采取私力救济或打击报复,做出危害他人与社会的行为。第二,通过使用和执行刑罚,向其他社会成员展示刑法的威力和法律的公正,抚慰社会公众对于危害行为的不满,有助于在疫情防控期间形成良好的法治秩序,也提高了社会公众对于公权力的信赖,实践证明,公众对公权力的信赖是充分发挥国家在抗击疫病过程中纵览全局、协调各方、凝聚力量的关键,在抗击新冠肺炎疫情的阻击战中功不可没没。

  二、“危害公共安全”行为的罪名认定

  在抗击新冠肺炎疫情的过程中,“危害公共安全”行为是最为常见的一类犯罪行为,由于新冠病毒是一类具有的高传染性和高致病性的冠状病毒,使得《意见》将故意传播新型冠状病毒的行为上升到危害公共安全的打击范畴。《意见》第二条第一款明确指出:“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以‘以危险方法危害公共安全罪’定罪处罚”。但是,并非所有传播新冠病毒的行为都一律按照以危险方法危害公共安全定罪处罚,《意见》第二条第一款还指出:“其他拒绝执行医疗卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播的或者有传播危险的,依照刑法第三百三十条规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚”,这就引出了一些问题:在防治新冠肺炎疫情的过程中“以危险方法危害公共安全罪”和“妨害传染病防治罪”各自的适用情形及其区别。

  (一)“以危险方法危害公共安全罪”的适用问题

  《刑法》第一百一十四条规定了以危险方法危害公共安全罪,是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为,属于危险方法类犯罪的兜底罪名。从犯罪构成来看,本罪的侵犯的犯罪客体是公共安全,即不特等多数人的生命健康和重大公私财产的安全;本罪的客观方面表现为行为人实施了除放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的,在危险性上与前述危险行为相当的行为,并且足以危害公共安全;本罪的犯罪主体为一般主体且限于自然人,16周岁以上具有刑责能力的自然人即可构成本罪;主观方面上是故意,包括直接故意与间接故意。[李文燕、杨忠民:《刑法学》(第4版),北京:中国人民公安大学出版社,2017年,第267页。]

  根据司法解释的规定,故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,以本罪论处。[最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2003]8号)。]该解释从法律上确定了故意传播新冠病毒的行为的罪名适用。但是在抗击新冠肺炎疫情的过程中本罪的适用仍然存在着诸多问题,主要包括以下几点。

  1.具体危险的认定

  从犯罪构成上不难看出本罪属于具体危险犯,即只要行为人实施了以危险方法危害公共安全的行为,对公共安全有具体的危险,不论是否发生危害后果,都应当认定为本罪的既遂,这里的具体危险必须是司法上用证据证明的危险,而不是立法上推定的危险[罗翔:《罗翔讲刑法》,北京:中国政法大学出版社,2019年,第209页。]。然而在司法实践当中,对于具体危险的认定存在两种不同的认定标准,即“一般人标准”和“科学标准”。所谓“一般人标准”是指站在一般人的角度来判定行为所具有的具体危险,强调一般人的主观感受;而“科学标准”是指站在科学法则的角度上来判断具体危险的程度,要求认定具体危险要站在科学的角度客观的判断,不以人的主观意志为转移。“科学标准”根据行为进行阶段的不同又可以分为“事前的科学标准”和“事后的科学标准”,前者站在事前的角度判断行为的危险性,后者站在事后的角度去判断具体危险性。

  采取的认定标准不同,对于行为具体危险的认定是截然不同的,比如,在抗击新冠肺炎疫情期间,某发烧病人在电梯里随意朝电梯按钮或他人吐口水的行为,根据一般人标准,由于发热属于感染新冠肺炎的症状之一,且疫情的传播容易造成人们内心的恐慌,站在一般人的角度很有可能放大该行为的危险程度,认为该行为足以危害公共安全,进而认定为犯罪;根据科学标准,虽然该行为可能造成他人的恐慌,但是由于行为人仅仅是发烧病人,站在科学角度上不可能造成疾病的传播,也就不具有危害公共安全的具体危险。因此,采用何种标准来认定行为人妨害疫情防控行为的具体危险就成为了认定本罪的关键。

  笔者认为,在抗击新冠肺炎疫情期间,人们在恐惧心理的支配下会做出许多非理性的判断,而法律既应当尊重民众朴素的表达,听从民众的声音,又要超越民众的偏见,超越人的非理性。因此,刑法采取折中标准来认定具体危险比较妥当,即科学标准指导下的一般人标准,单纯的一般人恐惧不足以认定具体危险,必须是站在科学的角度认为具有危害公共安全的高概率时,才得以认定存在具体危险。应当注意的是,折中标准肯定事前的科学标准,否定“开启上帝视角”的事后的科学标准。例如,某一高度疑似的新冠肺炎病例在电梯间里吐口水,以折中标准来看,其行为达到了足以使一般人恐慌的程度,也符合了危害公共安全的高概率,即使事后该患者未被确诊新冠肺炎,也应当认为具有危害公共安全的具体危险。

  《意见》中对于构成本罪的行为方式的规定,也在一定程度上肯定了折中标准的判断方式。根据《意见》规定,对于已经确诊的新冠肺炎感染者,其实施拒绝隔离或擅自脱离隔离治疗并进入公共场所的行为,就达到了危害公共安全的具体危险,因为其行为必然会引起一般人的恐慌,达到了导致病毒传播的高度危险,完全符合折中标准;对于新冠肺炎疑似感染着,其仅仅实施拒绝隔离或擅自脱离隔离治疗并进入公共场所的行为,虽然会导致一般人的恐慌,但在科学标准上来看还达不到导致病毒传播的高概率,未达到危害公共安全的具体危险,因此还需要实际造成了新冠病毒传播,才能够认定为以危险方法危害公共安全罪。同理,如果新冠肺炎的疑似病人进入公共场所,但是佩戴了口罩等必要措施进行防护的,应当推定没有具体危险,不构成犯罪。

  2.对于加重结果的认定

  《刑法》第一百一十五条第一款规定了以危险方法危害公共安全罪的结果加重犯,由法条文可知,本罪的加重结果是指危害行为导致他人重伤、死亡或者公私财产的重大损失。那么,在抗击新冠肺炎疫情过程中,行为人传播新冠病毒危害公共安全的加重结果应如何认定呢?

  在主观上,结果加重犯的一般构造是由一种故意的基本犯加过失的加重犯构成,如故意伤害致人死亡,行为人对故意伤害持故意态度,对于被害人的死亡具有过失。[罗翔:《罗翔讲刑法》,北京:中国政法大学出版社,2019年,第138页。]但笔者认为,在传播新冠病毒危害公共安全的犯罪中,行为人对加重结果的主观态度既可以是故意,也可以是过失。例如,新冠肺炎的确诊病例拒绝隔离治疗进入公共场所,虽采取了必要防护措施,以为不会导致新冠病毒传播,但却造成他人感染,并致人重伤、死亡或公私财产重大损失,对加重结果具有过失;如果新冠肺炎的确诊病例心生怨恨而打击报复而拒绝隔离治疗进入公共场所的,导致他人感染新冠肺炎并致人重伤、死亡或公私财产重大损失,依然构成《刑法》第一百一十五条规定的结果加重犯,并且对加重结果持故意态度。

  客观上,结果加重犯需要造成他人重伤、死亡或公私财产重大损失的加重结果。在传播新冠病毒危害公共安全的行为中,致人死亡的结果比较容易认定,即导致他人感染新冠肺炎并死亡。在实践中,重伤和公私财产重大损失是较难认定的两种情形。

  对于重伤来说,是否导致他人感染新冠肺炎就能一律认定为重伤?《刑法》第九十五条规定了重伤的认定标准,即使人肢体残疾或毁人容貌的,使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的以及其他对于人身健康有重大伤害的行为。笔者认为,致他人感染新冠肺炎的重伤标准应当结合刑法关于重伤的规定来认定,而不能将感染新冠肺炎一律认定为重伤。在医学上,新冠肺炎也有轻重症之分,对于轻症患者来说,病毒对于身体器官功能的影响是非常小的,经过及时的治疗是完全可以痊愈的;对于重症患者或危重症患者来说,其通常表现为出现呼吸困难或低氧血症,严重者会出现呼吸衰竭、休克及其他器官功能衰竭的症状,有的在治愈后也会留下严重后遗症,造成残疾等后果,这是完全符合刑罚规定的重伤标准的。因此,传播新冠病毒致他人感染轻症新冠肺炎,不能认定为加重结果,如果导致他人感染重症或危重症新冠肺炎,则可以适用结果加重犯的规定。

  值得一提的是,轻症患者虽然不符合重伤标准,但完全可能符合造成公私财产重大损失的加重标准,例如,行为人传播新冠病毒导致数十人感染轻症新冠肺炎并导致多人隔离观察。根据吉林省人民政府新闻办公室举办的新闻发布会公布的信息表示,长春市首例新冠确诊患者在住医期间医疗费用为10234.12元,而经统计数据显示,重症患者的医疗费用更是高达74万元左右。由此可见,上述例子中虽未出现重症感染者,但造成多人感染轻症或隔离的行为对公私财产的损害也是相当巨大的。

  对于公私财产重大损失的加重结果,实践中最大的问题在于无论是刑法典还是司法解释都未规定损失的具体数额,能作为参考依据的也只有2008年司法解释关于失火罪造成严重后果的规定,即造成公共财产或者他人财产直接经济损失五十万元以上。[最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件脸追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)。]笔者认为,在抗击疫情的紧要关头,面对法无规定的情形适用同类犯罪的认定标准,对于打击传播新冠病毒、危害公共安全的行为具有积极的意义,但是应当注意两个问题:首先,虽然失火罪与以危险方法危害公共安全罪同属危害公共安全类犯罪,但前者的严重程度明显轻于后者,根据罪责刑相适应的基本原则,适用相同的认定数额具有扩大刑罚打击范围之嫌。其次,随着中国社会经济的飞速发展,2008年的50万同十二年后的今天的50万又有着较大的差异,仍然沿用这一认定数额也确有不妥。因此,对于危害公共安全类犯罪中公私财产重大损失的认定数额,还需要当局通过立法或发布规范性文件的方式予以确认。

  3.对于故意和过失的区分

  以危险方法危害公共安全罪是一种故意犯罪,而《刑法》第一百一十五条第二款规定了过失以危险方法危害公共安全罪,因此对行为人主观罪过中故意与过失的认定,成为适用该罪的第二个关键点。根据刑法理论,故意包括直接故意和间接故意。在司法实践中,直接故意比较容易认定,即行为人认识到自己行为的危害性而希望这种危害结果的发生,比如行为人知道自己感染了新冠肺炎而故意朝他人吐口水的行为,希望他人感染。但是在司法实践中,这种案件是非常少的。常见的案件类型是间接故意,即行为人认识到自己行为危害社会的可能性而放任危害结果的发生,这就牵扯到一个非常复杂的问题,即间接故意与过于自信的过失的区分问题,如果不能很好的区分这两种主观罪过形式,很容易导致许多冤假错案的发生。

  在学理上,间接故意与过于自信的过失可以从两个角度进行区分。首先,在认识因素上,虽然二者都认识到自己的行为可能危及公共安全,但是对于危害结果转化为现实的可能性的概率上认识不同,间接故意认为危害结果有较高的概率发生,而过于自信的过失认为危害结果不可能发生。应当注意的是,行为人对危害结果发生的可能性的认识程度是要结合行为人当时所处的情景进行综合判断的,而不能站在事后的角度去评价,用“事后诸葛亮”的方式判断。因为按照事后标准,既然危害结果已经发生,那就是必然,而非可能性;其次,在意志因素上,间接故意的行为人对于结果的发生持放任态度,结果的发生与否都不违背意志,而过于自信的过失对于危害结果持否定态度,结果的发生违背行为人的意愿。[李文燕、杨忠民:《刑法学》(第4版),北京:中国人民公安大学出版社,2017年,第106页。]

  但是,在司法实践当中,看似清晰的区分标准往往变的十分模糊,因为大部分嫌疑人到案后,都会主张自己认为结果不可能发生或结果的发生违背其主观意愿,以此来为自己开脱罪行。所以很多时候,对危害结果转化为现实的可能性的认识、放任心态与否认心态的区分要结合案件事实并运用经验法则加以推定,判断危害结果的发生的可能性是高概率还是低概率。如果结果的发生具有极高的概率,那么足以推定行为人对于结果发生持有放任心态;如果没有充分的证据证明行为人对危害结果具有放任心态,根据存疑时有利于别告,只能认定为过失。

  如经媒体报道的马鞍山市中心医院外科医生江某中案。1月23日,马鞍山市中心医院医生江某中携妻女回安庆老家,期间三次与其大哥大嫂一家聚餐。1月27日返回马鞍山市,第二天到医院上班。1月30日晚,江某中出现低热、感冒症状。2月4日,他再次到马鞍山市中心医院上班。2月6日,江某中的大哥大嫂被安庆市确诊为新型冠状病毒肺炎感染者。当日,江某中和妻子停止上班。经检查,江某中系疑似新型冠状病毒肺炎感染者。马鞍山公安机关成立专案组,对江某中涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。

  在本案中,当事人在前往医院上班时只是出现了低热、感冒症状,并未经医疗机构认定为疑似病人,在当时的情境下,仅有这种症状并不能高概率的得出行为人指导自己患有新冠肺炎的结论,其主观形态不宜认定为间接故意,因此适用以危险方法危害公共安全罪是不恰当的。如果行为人已被确诊为新冠肺炎的感染者或者经医疗机构认定为高度疑似病人,仍然拒绝接受隔离,故意前往公共场所,足以导致疾病传播的,才可以认定为故意型的以危险方法危害公共安全罪。

  另外需要说明的是,过失以危险方法危害公共安全罪是一种实害结果犯,必须要出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的实际后果才构成犯罪,如果只是存在一种危及公共安全的具体危险,不以犯罪论处。

  (二)“妨害传染病防治罪”的适用问题

  相较于2003年抗击“非典”疫情是发布的司法解释,本次抗击新冠肺炎疫情发布的《意见》中新增了“妨害传染病防治罪”的适用,其规定除了两类以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的行为以外,其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或有严重传播危险的,依照刑法第三百三十条规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。

  妨害传染病防治罪属于相对冷门的一个罪名,但在抗击新冠肺炎疫情的过程中发挥了重要作用。妨害新冠疫情防控的行为能够适用本罪的规定,是因为新型冠状病毒引发的肺炎疫情属于经国务院批准的采取甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病,依法可以适用妨害传染病防治罪。但在实践中,本罪的适用依然存在着一些问题。

  1.妨害传染病防治罪的罪过形态

  妨害传染病防治罪的罪过形态在刑法学届存在争议,分为故意说、过失说和混合过错说[聂慧苹:《抗拒疫情防控措施行为的定性》,《人民法院报》2020年4月2日,第006版。]。笔者认为,妨害传染病防治罪是一种特殊的过失犯罪。首先,判断一个罪名是故意犯罪还是过失犯罪,往往是根据对构成要件结果的认识来划分的,如在交通肇事罪当中,行为人违反《交通管理法规》是出于故意心态,但对于造成交通事故的发生具有过失,显然,故意违反交通法规的行为并不构成犯罪,只有过失造成了伤亡结果才能构成犯罪,因此交通肇事罪是典型的过失犯罪。在本罪中,行为人对于违反《传染病防治法》的相关规定的行为在主观上是故意,但对于造成甲类传染病传播或者具有传播危险的主观罪过,应当根据妨害传染病防治罪的法定刑以及造成的实害结果与具体危险的程度来判断,而本罪的实害结果与具体危险的危害程度非常高,但刑法对其量刑幅度规定较轻,如果仍然认定为故意犯罪,明显有违罪责刑相适应的基本原则。因此,将行为人造成甲类传染病传播或者具有传播危险的主观罪过认定为过失比较合理。故意说和混合过错说的错误之处都在于其对于本罪的犯罪构成要件结果的认识发生了偏差,没有认识到本罪实质的危害结果。

  本罪的特殊之处在于,原则上对于过失犯来说,必须造成实害结果才能构成犯罪,即刑法不惩罚过失危险犯。但本罪属于过失犯罪,而刑法却规定了导致具体危险的惩罚情形,即行为人过失导致甲类传染病传播的危险也可以构成犯罪,不需要发生实害结果。这只能理解为一个极其特殊的规定,旨在严厉惩罚造成甲类传染病传播危害公共安全的行为。

  2.本罪与“以危险方法危害公共安全罪”的界限

  在抗击新冠肺炎疫情的过程中,本罪与以危险方法危害公共安全罪有诸多相似之处,行为人在客观上都可以具有拒绝或擅自脱离隔离治疗的行为,结果上都要求造成新冠肺炎的传播或者传播的危险,但两罪之间还是具有明显的界限。

  在犯罪客体上,本罪的犯罪客体是复杂客体,即国家对甲类传染病防治的管理秩序和公共卫生安全。所谓公共卫生是指对重大疾病尤其是传染病的预防、监控和医治及对食品、药品、公共环境卫生的监督管制,以及相关的卫生宣传、健康教育、免疫接种等;以危险方法危害公共安全罪的客体是公共安全,即不特等多数人的生命健康权和重大公私财产的安全。

  在犯罪客观方面上,本罪的行为模式是由法律规定的四种类型,在抗击新冠肺炎疫情的过程中主要适用第四种情形,行为模式较为固定;以危险方法危害公共安全的行为模式法律并未规定,其行为方式是多种多样的。

  在主观方面上,本罪是过失犯罪,行为人对新冠病毒的传播以及传播危险具有过失;而以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意,行为人对于新冠病毒的传播以及造成传播的危险在主观上具有故意。

  应当认为,二罪区分的根本标准还在于主观罪过,即是否具有危害公共安全的故意。[聂慧苹:《抗拒疫情防控措施行为的定性》,《人民法院报》2020年4月2日,第006版。]判断标准应当根据上述故意与过失的区别标准,根据案件事实,站在一般人的角度来判断行为人行为导致新冠病毒传播的概率,如果概率较高为故意,概率较低为过失。

  当然,二罪也存在想象竞合的情形,如新冠肺炎的确诊病例拒绝隔离进入公共场所,过失致他人感染的情形,其行为同时符合了二罪的构成要件,择一重罪触犯,仍然以以危险犯法危害公共安全罪定罪处罚。

  3.本罪与“过失以危险方法危害公共安全罪”的想象竞合

  过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在犯罪构成上具有一定的相似性。行为人违反传染病防治法的规定,过失引起新冠病毒传播的行为可以构成二罪的想象竞合,择一重罪论处,以过失危害公共安全罪定罪处罚。区分两罪的关键在于是否导致新冠病毒传播危害公共安全的实害结果,如果只有危害公共安全的具体危险,则只能以妨害传染病防治罪论处。

  三、“妨害公务和暴力伤医”的相关罪名认定

  在抗击新冠肺炎疫情的过程中,广大党员干部、人志愿者、医疗人员默默奉献在抗疫的第一线,为了人民的生命安全鞠躬尽瘁,值得我们尊敬。然而在司法实践中仍然存在着许多妨害公务和暴力伤医的行为,造成了恶劣的社会影响,激起公众的愤怒。为了更好地保障广大防疫工作者和医务人员,《意见》中专门规定了妨害公务和暴力伤医行为的罪名适用问题,并在司法实践当中对这类行为进行严厉打击。

  (一)“妨害公务罪”的适用问题

  《刑法》第227条规定:“以暴力、威胁的方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”,以此规定了妨害公务罪。从犯罪构成来看,本罪侵犯客体是国家机关工作人员执行职务的活动,且该职务活动必须是合法合规的职务活动。从客观行为来看,法律规定了四种妨害公务的情形,其中有两种情形在抗击新冠肺炎疫情中适用较为广泛,一是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务;二是在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。本罪的犯罪主体是一般主体,16周岁以上的自然人即可构成本罪。本罪的主观方面是故意。在抗击新冠肺炎疫情的司法实践中,妨害公务罪的适用还存在着以下问题。

  1.犯罪对象的认定

  根据法条规定,妨害公务罪的犯罪对象必须是具有国家机关工作人员身份的自然人,但是在抗击新冠疫情的司法实践中,许多奋斗在工作岗位上执行疫情防控工作的基层群众组织工作人员、社区服务人员等不具有国家机关工作人员身份的工作者成为暴力、威胁的对象,严重妨碍了其职务的履行,造成恶劣的社会影响。对于这类现象是否可以适用妨害公务罪加以规制成为司法实践的一个问题。笔者认为,对于妨害公务罪中国家工作人员身份的认定应采取实质标准而不是形式标准,即只要是履行公务或代行公务就可以认定为国家机关工作人员,并非必须具有国家机关工作人员编制,而应当适当扩大国家机关工作人员的范围。代行公务,必须是依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施。采取这种认定标准的原因在于,在抗击疫情的过程中有许许多多基层工作人员或医务人员都属于代行公务而不具有国家工作人员身份,对其代行公务的活动理应给予保护。

  《意见》也肯定了这种认定标准,规定了国家机关工作人员的身份包括依照法律、法规行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事工务的人员,受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事疫情公务的人员。这对疫情防控中妨害公务罪的适用具有重要指导作用,对于疫情防控具有重大积极意义。

  2.暴力、威胁的程度认定

  对于妨害公务罪中的暴力、威胁程度的认定,是司法实践中认定本罪的一个关键,如果行为人实施了妨害公务的行为,但只是简单地推搡、斗嘴,暴力、威胁的程度较低,不能认定为本罪。对于本罪的“暴力”可以做如下解释:第一,暴力具有强制性,是强行侵入的外来力量;第二,伴随着暴力往往产生损害结果,这种损害体现在他人人身、财产等权利被侵犯。对于“威胁”可以做如下解释:第一,胁迫具有精神性质,对执行公务的人员的精神进行强制,施加压力;第二,威胁具有可实现性,即行为人用语言、肢体等方式使公务人员相信只要不遵从其意愿,其威胁的内容可能转化为现实;第三,威胁具有实际关联性,行为人的威胁行为让公务人员感受到自身实际关联的利益受到影响。[苑嘉宁、张安娜《论妨害公务罪》,《法治与社会》,2018年11月。]

  笔者认为,本罪的暴力、威胁是一种低度暴力、威胁,行为人实施的暴力、威胁行为不需要造成一定程度的危害,如轻重伤、重大财产损失等,只要足以使公务人员的内心产生恐惧,即可认定为妨害公务罪中的“暴力”。应当注意,对于是否会产生恐惧心里,应该站在一般的理性人的角度去判断,如指导案例中浙江南浔王某某妨害公务案,被告人王某某在浙江省湖州市南浔区旧馆镇租房门口,不听从疫情防控巡查联村干部徐某某等人对其遵守居家隔离规定的劝导,并与后旧馆派出所社区民警朱某某发生争执,直接攻击朱某某,抓伤其脸部、颈部。在本案中王某某虽然仅仅将民警朱某某的脸部抓伤,但其暴力行为在一般人看来足以引起他人恐惧,因此王某某的行为完全符合妨害公务罪的犯罪构成,应当以妨害公务罪定罪论处。

  (二)“暴力伤医”行为的罪名适用

  在抗击新冠肺炎疫情的过程中,广大医务人员奋战在抗疫第一线,冒着生命危险,筑起防控新冠疫情的高墙。对于在疫情防控中的暴力伤医行为应当严肃处理。《意见》第二条第二款对于抗疫过程中的暴力伤医行为做出详细规定,分四种行为方式和四类罪名来规制暴力伤医行为,即故意伤害罪、非法拘禁罪、侮辱罪和寻衅滋事罪。对于“暴力伤医”行为的罪名适用,笔者提出以下问题。

  1.故意伤害罪和寻衅滋事罪的区分

  根据《意见》规定,在疫情防控期间,故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果,或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,故意伤害罪定罪处罚。随意殴打医务人员,情节恶劣的,以寻衅滋事罪定罪处罚。从司法解释来看,故意伤害罪和寻衅滋事罪的适用上有许多相似之处,即都对医务人员实施了一定的暴力行为,暴力行为都导致了一定的损害结果,且都是处于故意。但二罪在以下方面存在着适用上的区别:

  首先,二者的暴力行为所造成的结果不同,对于故意伤害罪来说,行为人对医务人员的伤害行为需要达到轻伤以上的危害结果,或者因为自己的暴力行为导致医务人员感染了新型冠状病毒。这里的轻伤以上的结果既可以是传统意义上的轻伤害以上的结果,也可以是感染新冠肺炎轻症以上的结果。对于寻衅滋事罪来说,暴力行为对医务人员的损害既可以是轻伤,也可以是轻微伤,主要后果情节恶劣,造成公共场所秩序严重混乱。

  如湖北武汉柯某某涉嫌寻衅滋事案中,犯罪嫌疑人柯某某的岳父田某某因疑似新型冠状病毒肺炎入住湖北省武汉市第四医院。1月29日晚,田某某病情危急,家属呼叫医生进行救治,期间有大喊大叫、大力拍病房门等过激行为。该院值班医生高某见家属情绪激动,存在危及自身安全可能,立即告知主任刘某,并报警要求公安机关介入后再进行治疗。与此同时,高某安排护士对田某某进行抢救。但田某某由于肺部感染导致呼吸衰竭,经抢救无效死亡。随后,为了报复,柯某某用拳头殴打高某的头部、颈部,并拉扯高某的防护服、口罩、防护镜等,致高某颈部被抓伤,防护服、口罩、护目镜等被撕破、脱落。双方在拉扯过程中致一名前来劝阻的护士手套脱落。被害人高某经两次核酸检测为阴性,其伤情经法医鉴定为轻微伤。1月30日,硚口区公安分局以涉嫌寻衅滋事罪对柯某某立案侦查,并刑事拘留。在该案中,行为人虽然对医务人员的人身实施了暴力行为且破坏防护装备,貌似符合故意伤害罪的犯罪构成,但是结果仅造成被害人轻微伤且未感染新冠病毒,因而对柯某某的行为以寻衅滋事罪论处较为恰当。

  其次,两罪在主观方面的内容有所不同。在暴力伤医的情形中,故意伤害罪的行为人在主观上具有使医务人员的身体健康受到伤害的故意,且具有放任其感染新冠病毒的间接故意;寻衅滋事罪的行为人在主观上具有向医务人员发泄情绪、起哄闹事的故意。应当注意,在司法实践中,行为人主观的故意应当根据案件事实以及证据进行推定,如行为人对医务人员实施暴力的手段、强度、打击的部位,是否足以让医务人员感染新冠病毒等。在上述柯某某涉嫌寻衅滋事罪一案中,柯某某因岳父医治无效死亡对医院心生怨恨,故意将愤怒发泄与值班医生身上,虽然将其防护服撕毁,但该手段并未达到感染新冠病毒的高概率,且对医务人员暴力的强度也较弱,因此认定为寻衅滋事罪的故意更为妥当。如果行为人在重症监护室内撕扯医务人员防护服,那么该行为应当推定为具有故意伤害医务人员的主观故意。

  2.故意伤害罪未遂的处罚

  如果行为人在故意伤害医务人员主观目的下实施暴力伤医行为,但是由于医该务人员身体素质较好或采取了必要的防护措施,事后经鉴定为轻微伤或者未导致医务人员感染新冠肺炎,此时便符合了故意伤害罪未遂的情形。对于未遂犯应当如何惩罚,笔者认为,对于在暴力伤医中故意伤害罪未遂的情形,应当认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”,以故意伤害重伤的未遂定罪处罚。如行为人明知自己有艾滋病而在一夜情当中故意使他人感染艾滋病的行为,他人感染了艾滋病,以故意伤害致人重伤定罪处罚,他人没得,以故意伤害致人重伤的未遂定罪处罚。[最高人民法院最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,法释〔2017〕13号。]这种认定方式符合抗击疫病时期从严处罚的形势政策,旨在用法律保护一位人员并严惩暴力伤医行为。

  四、“制假售假”行为的相关罪名认定

  疫情当前,不仅需要大量的抗疫人员冲锋陷阵,更需要充足的医疗物资来提供保障。但是,由于疫情的迅速发展,医疗用品出现供不应求的状况,像口罩这类生活中习以为常的用品也变的“一罩难求”。在巨大的社会需求及利益的诱惑下,许多不法分子知法犯法,制造销售假冒伪劣的医疗产品,不仅严重地扰乱了国家对生产、销售商品质量的管理秩序,还严重危害了消费者的身体健康,进而扰乱社会秩序,引起人们的恐慌。对于制假售假行为的打击惩处确有必要。因此,《意见》中明确规定了对于制假售假犯罪的惩罚,并进一步解释了相关法条在抗疫期间的适用。

  (一)相关犯罪认定及既遂标准

  《意见》规定在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新新冠状病毒感染肺炎的假药劣药的,分别以四种罪名予以规制,分别是生产、销售伪类产品罪、生产、销售假药罪、生产销售劣药罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪。这四种罪名较为完整的囊括了抗击疫情的过程中可能出现的制假售假的情形。在司法实践中,正确认识这四类犯罪的既遂标准,是适用罪名的前提。

  《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪。指行为人在生产、销售的产品中以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品,销售金额在五万元以上的行为。本罪属于结果犯,行为人实施生产、销售伪类产品的行为并不能认定为犯罪,其销售数额必须在五万元以上才能构成本罪。本罪属于兜底罪名,销售任何伪劣产品并且销售金额达到5万元都可以构成本罪。

  同理,《刑法》第一百四十二条生产、销售劣药罪也是结果犯,其规定行为人违反国家药品管理规定,生产、销售劣药并对人体健康造成严重危害的行为。根据司法解释的规定,[最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]14号)。]这里的严重危害包括:第一,造成轻伤或者重伤的;第二,造成轻度残疾或中度残疾的;第三造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;第四,其他对于人体健康造成危险的情形。

  《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪是指违反国家药品管理法规,生产、销售假药。由法条文可知,本罪属于抽象危险犯,行为人只要实施了生产、销售假药的行为既成立本罪的既遂。假药包括两类,既药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符,或者以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。由此可见,刑法对于生产、销售假药的认定更为严厉,对于一切生产、销售假药的行为都严格处罚。

  《意见》中特别指出,在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。本罪属于具体危险犯,即行为人客观上实施了生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,并且必须足以危害人体健康,才能构成本罪的既遂。例如,行为人将不符合标准、不具有防护作用的普通口罩谎称N96口罩销售给他人,使他人陷入感染新冠病毒的危险之中,当然构成生产、销售不符合标准的医用器材罪,同时也构成诈骗罪,想象竞合择一重罪处罚。《意见》将口罩、护目镜、防护服这三种抗疫过程中重要的防护用品纳入到医用器械、医用卫生材料的范围之内,旨在明确罪名适用,严厉惩处这类犯罪。

  (二)法条竞合的处理

  按照刑法理论的一般规定,法条竞合的处理方式遵循特别法优于一般法的规定定罪处罚,但在制假售假类犯罪中处理方式有所不同。《刑法》第一百九十条规定,生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的(销售金额在5万元以上),依照处罚较重的规定定罪处罚。这属于《刑法》对法条竞合处理方式的一个特殊规定。

  对于制假售假类犯罪刑法采取重法优于轻法的处理原则具有合理性,因为在制假售假类犯罪中适用特别法优于一般法的处理原则容易导致对犯罪人判处较轻的刑罚,有违罪责刑相适应的原则。如浙江义乌邵某某、毛某某涉嫌销售伪劣产品案中,犯罪嫌疑人邵某某先后两次从田某某处购置劣质仿冒“3M”口罩共计2万个,并将上述口罩销售给犯罪嫌疑人毛某某,销售金额达十八万余元。犯罪嫌疑人毛某某通过微信又将该批口罩出售给他人,销售金额二十万余元。在本案中,犯罪嫌疑人田某某的行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪,按照特殊法优于一般法的原则,对田某某应当判处后罪,处三年以下有期徒刑或拘役,这显然是不公平的。因此依照重法优于轻法的原则,对田某某应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,在三年以上七年以下有期徒刑中选取刑法较为适宜。