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论文写作模式-正当防卫与相互斗殴的界限认定

2021-05-28 11:14:46

  由于正当防卫行为本身就带有损害对方利益这一特点,在某些时候正当防卫的外化表现形式与相互斗殴行为非常相似。如果为了实现公平正义,抱着各打五十大板的态度,从伤害结果上进行法益衡量,给予受害者更多的关怀,这种矫枉过正的做法最终会造成不公正的后果。司法实践中,一直把斗殴与防卫对立看待。但是,理论上不否认,相互斗殴的案件中仍然可以成立正当防卫。为理清二者的界限,本文将行为人的行为进行类型化的划分,把界定的重点落到行为人的客观行为上。区分一般生活行为与合意斗殴行为,进一步探讨互殴过程中正当防卫的成立问题。

  正当防卫作为法律赋予公民的基本权利,近年来就相关问题引起的案件受到社会各界极大关注。2018年12月19日,最高人民检察院印发了《第十二批指导性案例适用指引(正当防卫)》,就正当防卫做出了专门的阐释。例如,在民间发生冲突进而升级矛盾的过程中,对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害的行为,可以进行正当防卫,但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的,属于明显超过必要限度造成重大损害,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚;单方聚众斗殴的,属于不法侵害,没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。[最高人民检察院第一监察厅:《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引(正当防卫)》,中国检察出版社2019年版。]

  在日常生活中,民间纠纷、邻里摩擦,随着矛盾不断升级引起的相互伤害的案件随处可见。在【侯雨秋正当防卫案】[最高人民检察院第一监察厅:《最高人民检察院第十二批指导性案例适用指引(正当防卫)》,中国检察出版社2019年版。]中,公安机关认为侯雨秋涉嫌故意伤害罪,移送检查机关审查起诉。检察院认为侯雨秋的攻击行为的产生不是在自由意志支配下的主动选择,而是被动的卷入沈某纠集雷某等人引发的单方聚众斗殴,在自己法益受到威胁的情形下不得不应战。由于缺乏对攻的合意,行为构成单方聚众斗殴,反击方成立正当防卫。似乎表达了“斗殴中可以成立防卫”的态度,那么,由此引出问题:在相互斗殴的情况下是否存在正当防卫?以及互殴过程中的防卫应该如何认定?

  二、司法实践中互殴与防卫的认定情形

  为探究互殴中成立防卫的界定方案,笔者采用统计法加分析法,以“中国裁判文书网”作为数据库,刑事案件的判决书为样本,限定刑事案由,以正当防卫、相互斗殴、互殴、斗殴为搜索条件。对2017年至2019年裁判的99起案件进行展开研究。通过,梳理、分析裁判文书中,辩护人与法院的争议焦点发现,现实中大量的审判通过斗殴否认成立防卫,过于一体化判断所发生的事实因素,没有严格区分行为究竟是对于不法行为的反击,还是达成合意的相互攻击。对于互殴行为的认定往往是通过下意识的判断,理所应当地将吵架、争执行为作为相互斗殴的前置条件。这种不严格把握具体情节的判断标准,有变相利用互殴限制人们行使正当防卫的嫌疑。其主要原因在于,相互斗殴与正当防卫缺少清晰的判定界限,在大前提中排除斗殴中存在防卫的可能。本文将从现实存在的争议中出发,结合理论上对防卫与互殴认定的观点,回归正当防卫本质,从被害人承诺、利益衡量、自招损害等理论作为切入点,对于各个问题进行分析论证。把握刑法保护的法益机能与保障人权的机能,类型化划分正当防卫与相互斗殴在界定时需要考量的事实因素与情节,旨在提出界定的方案。让人民群众在司法案件中感受到公平正义是法制社会的必然要求,司法应该守护公平正义为人民群众的美好生活保驾护航,弘扬美德善行,构建良好的社会风尚。

  (一)实务中互殴与防卫界定之争辩

  首先,通过对2017年至2019年,有关正当防卫和相互斗殴的案件进行归纳整理,得出下表2-1[表2-1:只统计与斗殴相关的罪名——有些案件涉及好几个罪名。本文表格数据皆来源于:中国裁判文书网。]“判决结果统计表”。

  是数量否(认定)认定罪名数量

  防卫性质正当防卫0互殴或斗殴聚众斗殴罪33

  防卫过当0故意伤害罪63

  寻衅滋事罪6

  从法院的判决结果可以看,法院出对于正当防卫的认定持较为谨慎的态度。经统计,在法院最终判决中,认定被告主观上存在斗殴故意或伤害故意占比63%,从不符合正当防卫的起因条件、时间条件、限度条件排除正当防卫进而认定为相互斗殴分别占比8%、10%、16%,得出下表2-2:

  通过对控、辩、审三方的意见进行分析后发现,在控方的指控下辩护人基本上都做出了正当防卫的辩护。控、辩双方的争论点主要在于:双方事先是否存在斗殴的意思联络、反击过程中侵害手段的选择、反击过程中是否存在主观的侵害故意,侵害结束的判断以及继续侵害的目的。法院将此作为判断斗殴或正当防卫的标准。

  1、辩护理由

  辩护意见主要从被害人过错、被告人身危险性、被告维护合法利益角度否定斗殴的意思联络,提出正当防卫的辩护。其中,34起案件直接提出被告行为属于正当防卫,辩护中关于否定斗殴的意思联络提出正当防卫的辩护理由,如下表所示:被害人先动手,被告反击行为具有正当性;被告人身受到威胁,反击属于正当防卫;被害人滋事被告受到防卫挑拨;反击行为是阻止对方进行殴打;被告旨在属于维护集体利益行为或维权;双方事先无斗殴意思联络,被害人存在主观伤人的故意;事先发生争执发生斗殴双方都有过错进行无罪或者轻罪辩护。

  表2-3:

  2、法院的判决理由

  (1)主观上认定存在相互斗殴或者相互伤害的故意

  以主观上存在相互斗殴或者相互伤害的故意认定行为属于犯罪行为有65例,占比66%。其中,被害人与被告人之间存在“约架”意思表示的有7例;防卫挑唆后的反击属于故意犯罪的有5例;若明知行为会带来伤害结果,放任或者积极追求伤害结果的发生,不成立正当防卫的有7例;侵害人准备工具然后利用工具实施打击行为,则认定具有相互斗殴故意的有7例;事先发生纠纷争吵,然后认定具有相互斗殴故意的有16例;没有论证理由,直接认定行为为属于互殴否定正当防卫的有23例。

  (2)防卫不适时排除正当防卫

  以防卫不适时否认正当防卫的成立有15例,占比约15%。其中,被告虽遭到一定程度威胁,但认定不法侵害尚未发生,其采取反击行为不是正当防卫的有3例;被告虽然遭到侵害但是侵害程度尚未达到防卫程度的有5例;认定为事后防卫的有7例。

  (3)不符合起因条件排除正当防卫

  此类型案件有8件,占比约8%。其中,超出合理维权范围认定为斗殴的有5例;为维护集体利益不惜与他人打架,认定为具有主观伤害故意不属于正当防卫的有3例。

  (4)不符合限度条件否认正当防卫

  此类案件有11例,占比约11%。其中,在双方力量悬殊,暴力不对等情况下,从被告的伤害手段、部位和结果判定被告具有伤害故意的有7例;面对不法侵害采取反击手段不合理的有4例。

  表2-4:

  (二)法院裁判之认定标准

  1、案例分析汇总

  通过对案件中的辩护意见和法院意见进行分析和汇总,二者对斗殴与防卫界定的分歧,主要在被告主观意图的判断上。一方面,在事实清楚,证据确凿的情况下,通常在以下事实因素形成的主观意图存在不同的见解:其一,事先准备工具的行为是否可以作为判断斗殴意图的根据?其二,在被害人先动手情况下,被告反击行为是否可以作为正当防卫的依据从而否认斗殴?另一方面,法院与辩护人在构成要件的判断上也存在不同的意见,主要表现为:第一,正当防的根据,针对何种侵害,或者不法侵害要到达何种程度才能进行防卫?第二,防卫时间的判断:不法侵害开始或停止的判断标准。第三,防卫手段必要性、相当性的判断,一方处于弱势地位,另一方继续殴打的行为属于乘胜追击还是保护自己免受伤害的防卫行为?

  2、法院裁判之认定标准

  通过统计可以看出,司法实践中很少看到斗殴中成立防卫的案例,将一些本可以认定为防卫的行为认定为相互斗殴。

  (1)法院在界定正当防卫与相互斗殴时,基本上只要是持工具,例如木棍、酒瓶、水果刀……解决纠纷,即被认定为有斗殴意图。持工具最后造成伤害结果就是伤害故意;对于在反击的过程中使用事先准备的工具进行防卫的行为,则会被认定为具有相互斗殴的意图;甚至会认为基于防范心理的准备等于具有报复心理,如果事先存在防范的心理准备,后来因言语不和动手互殴,则认定防卫行为在起因上不具有合法性;要求正当防卫只能防卫在外观上可能达到类似犯罪行为程度的不法行为。例如,在【许普、王青松寻衅滋事罪一审刑事判决书】中,法院认为,被告人许普等人发现肖某拉拽其同事王某1后,遂即提着啤酒瓶上前,双方发生争吵。被告人许普等人提啤酒瓶上前“理论”的行为,证明被告人许普等人具有公然藐视国家法纪和社会公德的主观故意。[参见浙江省永康市人民法院刑事判决书(2019)浙0784刑初968号。]

  (2)当双方因为琐事发生纠纷,先吵架然后发生肢体冲突,法院认为一切肢体冲突不存在同时动手的可能性。所以,无论谁先动手双方行为都是斗殴行为,另一方没有正当防卫的余地,仅将“被害人先动手”作为被告从轻处罚的考虑因素。例如,在【梁金波故意伤害罪一审刑事判决书】中,法院指出,成立正当防卫,客观上行为有利于维护正常法秩序,主观上行为人无犯罪故意。即使在一般的相互斗殴案件中,如果机械的把双方的肢体冲突行为用高倍摄像机进行拍摄后慢放,无论双方如何同时攻击,若时间差以毫秒计,也仍旧存在一方先攻击到另一方的情形,即所谓动手有先后,但这并不会对相互斗殴行为的性质产生实质影响。[参见北京市海淀区人民法院刑事附带民事判决书(2019)京0108刑初196号。]

  (3)在认定斗殴意图时,如果双方当事人事先有相约见面的行为,后面发生了打架的事实,基本上会判定双方事先具备打架斗殴的意图,约定见面的行为就是约架。例如,【郑海洋、赵黎民、戴建强等聚众斗殴罪一审刑事判决书】中,双方因债务纠纷约定谈判,后发生了打架的行为。法院回应,被告人戴建强在侦查阶段供述,怕谈判对其不利,故带人去现场撑场面,其当庭对聚众斗殴事实并无异议;被告人谢望林的供述证实被告人戴建强让其等在边上玩,万一打起来要其等帮忙;被告人周峰供述被告人戴建强纠集其等至案发现场,并有相关证人的证言与上述被告人供述互相印证,充分证实被告人戴建强具有聚众斗殴故意且有纠集他人参与斗殴的行为。[参加杭州市西湖区人民法院刑事判决书(2018)浙0106刑初735号。]

  (4)法院要求防卫人面对不法侵害时,使用的防卫手段与遭受侵害相适应。例如,【刘某某故意伤害一审刑事判决书】中,被告人刘某某与陈某1等人打麻将,刘某某与陈某1因胡牌事宜发生口角,陈某1先拿起室内的木凳砸刘某某的头部,致其头部受伤流血。法院认为:虽然被害人率先实施了伤害被告人的行为,但被害人只造成被告人轻微伤,其伤害行为尚未达到需要正当防卫的程度,故被告人的行为不构成正当防卫。[参见安徽省泾县人民法院刑事附带民事判决书(2018)皖1823刑初101号。]

  (5)在防卫手段的选择上,要求被告只能被动应战,理智处理纠纷,认为公民面对不法侵害时,首先应当是避让,当被告有机会逃跑而没有逃跑时,认定其具有制服对方逞强争霸的主观动机,否定成立正当防卫。例如,在【侯林雄故意伤害罪一审刑事判决书】中,被告人侯林雄与邓某因债权债务发生纠纷,法院认为,邓某上门纠缠并阻拦被告人侯林雄的离开,对被告人侯林雄实施揪衣领、拉扯后,被告人侯林雄并不是选择合理的躲避,而是在被邓某激怒后,进行互相殴打,可以认定被告人侯林雄打伤被害人邓某的行为主观上明显非出于正当防卫意图,而系相互斗殴行为。[参见海口市琼山区人民法院刑事判决书(2017)琼0107刑初240号。]

  (6)很多案例,当行为表现出具有“法益侵害性”时,法院对于辩护人提出正当防卫的辩护意见,通常做出“基于斗殴故意而非防卫意图”的回应,一笔带过认定行为属于斗殴,进而认定为故意伤害,否认正当防卫的成立。例如,【朱勇、朱晨阳故意伤害罪一审刑事判决书】中,被告人朱晨阳与被害人朱某1双方因修建村道使用土地纠纷产生争执,进而引起被告人朱晨阳与被害人朱某1互殴,以及双方家人等参与相互斗殴。法院直接认定,本案被告人朱晨阳基于斗殴故意而对被害人朱某1实施了伤害行为,并造成其轻伤二级的后果,符合故意伤害罪的构成要件。其与被害人朱某1彼此之间均具有殴击或伤害对方的故意,不存在一方正当防卫或防卫过当的性质。[参见福建省仙游县人民法院刑事判决书(2018)闽0322刑初782号。]

  司法实践中基本上都是通过互殴否认正当防卫的成立,但是理论上不否认在斗殴过程中存在防卫的情形。互殴与防卫之间有许多相似的地方,二者存在相互转化的情形。从正当防卫的正当化根据上来看,正当防卫是正对不正,能够作为排除违法性的事由,主要原因在于其具有正当性。凡是成立正当防卫必然制止不法侵害,而正当防卫面临的不法侵害,不限于犯罪行为还包括一般违法行为。满足正当防卫成立条件,对客观上具有法益侵害性的行为皆可进行防卫。如果在相互斗殴的过程中也产生了成立防卫的评价因素,一味的认定互殴而否定正当防卫存在,恐怕有违正当防卫设立的初衷。

  三、学理上对互殴与防卫的认定现状

  (一)相互斗殴与正当防卫关系暧昧

  学界中普遍认为:斗殴无防卫,但是在斗殴的场合仍然有可能成立正当防卫。例如,一般轻微斗殴中,甲突然使用杀伤力强的武器,严重威到乙的生命法益,由于乙不能承诺对其生命和身体的重大侵害,面对不法侵害的乙可以进行正当防卫。[张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第205页。]从相互斗殴的概念来看,相互斗殴是指双方均企图伤害对方身体而实施的互相攻击的行为。[冯军,王志祥:《刑法学(第二版)》,清华大学出版社2019年版,第138页。]斗殴表现出一种攻防行为,在客观上,与行为人为免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害造成不法侵害人损害的防卫行为有很大的相似性。但是就法律性质而言,《中华人民共和国刑法》第二十条规定的正当防卫[《中华人民共和国刑法修正案(十)》第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。],是属于受法律保护的合法行为,而相互斗殴却属于应当受到刑罚的违法犯罪行为,所以二者行为人承担的法律后果是截然不同的。司法实践中对于二者的认定备受争议,近年来发生了许多重大案也是民情哗然,对于此引起很多国内外学者的关注,许多学者也进行了大量的研究。

  (二)目前就互殴中正当防卫的界定可以分为以下几种方式:

  1、从主观斗殴意图否定正当防卫的成立。

  (1)将实际生活中发生互殴的情形分为以下五种分别认定:相约斗殴,不成立正当防卫;防卫挑拨,根据挑衅目的区分是否成立正当防卫;假想防卫允许对方采取必要、适当的防卫措施;在对方给自己造成侵害的情况下,为报复主动找对方打斗,对方成立正当防卫;发生纠纷后,一方先殴打对方,被殴打方临时起意加入打斗,引起双方斗殴,存在成立正当防卫的可能性。[柳安然:《论互殴中的正当防卫界定——何强聚众斗殴案与李明故意伤害案的类比启发》,《中国石油大学学报(社会科学版)》2015年第4期,第51页。]

  (2)对“斗殴”进行一体化评价。从行为人的主观方面考察,行为人在事前是否存在积极的加害意思。[桥爪隆,王昭武:《刑法总论之困惑(二)》,《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期,第126页。]防卫行为是否相当,其主要依据是判断防卫人在现场时是否采取了最小的必要限度进行防卫,也以此判断“预期侵害下的是否存在积极加害意图”,认定是否成立防卫。[桥爪隆,王昭武:《刑法总论之困惑(二)》,《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期,第124页。]

  (3)陈兴良教授在区分二者时,将互殴以事先预谋或者临时合意为成立要件。在没有事先预谋和临时合意的情况下,区分先后动手,加以不同的法律评价。先出手一方理亏,具有不法侵害的性质,后反击一方理直,具有防卫的性质。[陈兴良:《正当防卫的司法偏差及其纠正》,《政治与法律》2019年第8期,第53页。]

  2、对互殴进行分类判断

  (1)将互殴分为真正的互殴与不真正的互殴。前者限定为双方事先约定相互攻击行为,与正当防卫是互斥关系,而在不真正的互殴中可能存在正当防卫的空间,[李勇:《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》,《中国刑事法杂志》2019年第4期,第81页。]其认定规则的构建时引入“合理理由”进行综合判断。[李勇:《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》,《中国刑事法杂志》2019年第4期,第84页。]

  (2)还有一种观点认为,二者的区别主要在于:斗殴意图支配下的斗殴行为具有主动性,防卫意图支配下的防卫行为具有被动性。根据有无事先约定,将互殴进行分类。对于没有事先约定的情况适用先动手规则,但是对于“事先约定”的互殴,进行进一步解释,认为不限于“邀约——承诺”的表现形式,还包括“要约——要约”的交叉要约方式。双方客观上实施了斗殴行为,主观上也确实具有斗殴意图,虽然主观上没有表露,但是也成立相互斗殴。

  (三)归纳与总结

  上述观点中,通过列举斗殴的通常表现形式,分别进行界定,但是对于防卫挑拨中“挑衅目的”的判断仍然停留在主观层面的认定上,这种认定方式不具有可操作性。对于以防卫相当性判断“积极加害意图”的界定方法,笔者认为作者提供了一种通过客观行为判断主观意图的思路。但是,不应该仅因为预见就要求采取“最小的限度”进行防卫;另外,以是否采取了最小限度进行防卫的判断标准,前提是已经认定行为人的行为属于防卫。在两阶层的体系的顺序判断上,应该先判断客观的违法阶层然后再判断主观责任阶层。防卫人已经认定构成了防卫,然后再通过主观要素否定防卫的做法有失偏颇。

  笔者赞成对互殴进行分类,然后对其进行限制解释。值得注意的是,在互殴与防卫的区分上,需要主客观相结合的认定方法。为了控制主观因素的模糊性,从客观上限制主观意图的认定。对于相互斗殴的约定,需要满足两个条件:相互殴打的“意”以及相互殴打的“合”。对于没有约定的行为,客观上采取“先后动手”的认定规则,这种方法简单明了,对于认定案件的性质具有重要意义。同时在主观的意图的判断上,引入“合理理由”的客观判断因子,淡化主观意图认定。

  四、构建互殴与防卫的界定标准

  通过斗殴意图的确立排除防卫意图成为目前学界达成的普遍共识。在进行互殴的判断时,对于主观心理意图的认定显得尤为重要,实践中大量案件对于斗殴意图的认定并没有进行充分说理,这样一来扩大了相互斗殴的认定,必然会限缩正当防卫的适用范围。但是判断一个人的主观意图的确很难,所以应该以行为人外化出的事实表现作为辅助,判断行为人行为时的主观为互殴意图还是防卫意图。所以本文的研究的重点在于通过主客观相结合的方式,类型化的判断双方攻防的背后,行为人究竟是互殴还是防卫。

  (一)对“事先”产生的斗殴意图进行限制解释

  现实中引起打架的原因有很多,例如“积怨已久型”、“发生口角争执,临时起意型”……,应当打破实践中的思维定式,不能以“双方素来有矛盾、事先发生纠纷争执”等,当然的认定双方是主观目的是为了“逞强斗殴”,进而否定正当防卫。

  1、将斗殴合意限定为明确的“邀约承诺”。

  区分互殴与防卫时,首先要判断双方事先是否有对攻的合意,可以结合行为时发生的事实因素进性判断。如果双方事先通过短信、电话等方式明确做出类似“邀约承诺”式的“约架”行为。现实中关于“约架”的表达各有不同,第一,对于双方明确约定时间地点打架、“摆场子”,可以推定双方达成了,以肢体冲突、互相侵害作为解决纠纷的合意。第二,对于单方邀请“下战书”的情形,受邀方以主动赴约表示承诺。对于主动赴约,可以借助“合理理由”的判断方式进行解释,例如,受邀者在特定时间内,在约定的地点或者约定地点必经之路逗留或者等待,可以认定为主动赴约,推定赴约为受邀者的默示同意,双方达成斗殴合意。合意限度内应当否定正当防卫的成立,但是,超出合意部分的互殴应当肯定正当防卫的成立。需要注意的是,有些行为外观上表现出“赴约斗殴”,但是,如果单方邀请的地点是受邀者日常生活中必经之路、惯常居所、工作地等,受邀者经过、停留的行为属于日常生活行为,不能够认定为受邀者具有相互斗殴的故意,不属于危害行为,回到一般侵害的行为模型下认定为不法侵害。

  例如,在【陈双元、陈双福故意伤害二审刑事判决书】中,被告人陈双元拨打被告人苏世林的电话找人(严某),后被告人郑福星接听电话,因与陈双元言语不合,二人相互谩骂,约定打架,后双方皆纠集朋友至公园赴约。见面时,双方因言语不和发生拉扯,郑福星拿出铁棍质问对方。陈双元、陈双福二人亦拿来镀锌管与郑福星、苏世林、马某三人互殴。打斗过程中,马某拿出匕首捅刺陈双元,被陈双元抓住手腕反手刺中马某腹部。随后,马某被送往医院进行救治,最终抢救无效死亡。[参见福建省高级人民法院刑事判决书(2017)闽刑终255号。]达成斗殴合意的认定规则:双方打电话时明确约定打架,所以后来双方一般性伤害的行为构成相互斗殴,不成立正当防卫,基于被害人承诺原理,在轻伤范围内阻却违法,双方行为属于自我答责,法院也是基于此认为否认成立正当防卫。但是,现实中对于一些较为隐晦表达并非容易判断双方是否达成相互斗殴的合意,如,“约定见面解决”,无法以此推定双方意在以斗殴方式解决问题而非其他缓和方式。北京大学车浩教授认为:“如果有人突破法律的约束,发动侵略,进行不法侵害,在没有经过你的同意情况下,将你带入一个无法及时得到法律保护的危险境地中。此时,受到不法侵害的一方应当适用战争规则。”[《正义的自卫》编写组:《正义的自卫——以正当防卫典型案例释法》,人民出版社2019年版,第40页。]对于先行进行不法侵略的一方认定为发动战争方,适用“谁先动手谁理亏”的认定方式,肯定反击一方的正当防卫行为。在此基础上结合正当防卫的特点“制止正在进行的不法侵害”以有效制止不法侵害为标准,判断是否成立防卫过当问题。此案已经具有明确的斗殴的合意时,对于先后动手的问题无需进行考虑,只是双方在斗殴的过程中,当马某拿出武器捅刺陈双元的时候不法侵害已经升级,陈双元生命受到威胁,即使在被害人承诺的情况下,陈双元也无法承诺超出轻伤防卫以外的法益,此时生命法益受到威胁的一方应该留有防卫的余地。

  2、发生纠纷争吵、做出警示不应认定具有斗殴的合意。

  例如,【陈贵样、陈贵运故意伤害二审刑事判决书】中,莫某1听说陈应期一家四人在起围墙后与其儿子携带工具到陈应期处对陈应期进行质问,双方因土地使用问题发生争吵,在争吵过程中,莫某1持铁棍殴打陈应期,陈应期儿子陈贵样、陈贵运见状上前抢下莫某1所持铁棍,双方发生打架,同时,莫某1的妻子李某、母亲黄某,陈应期的另一儿子陈贵良均参与打架。后被告人陈贵样持砌刀、陈贵运持铁棍将莫某1的头部打伤,双方均有不同程度受伤。但是本案二审仍然认定双方因土地权属问题发生争吵进而参与打斗,属于相互斗殴,进而认定为故意伤害。[参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院刑事附带民事判决书(2017)桂11刑终265号。]

  笔者认为,这样的认定有些不妥。首先,本案存在明显的先后动手顺序,按照谁先动手谁理亏的规则,被害人持铁棍殴打陈应期时,陈应期面临着正在进行的不法侵害,陈应期的反击行为,在客观上观上属于保护法益的正当行为。第二,吵架属于日常生活行为,不属于不法侵害。当双方发生冲突矛盾进行吵架时,选择解决问题的方式不限于暴力,当然使用暴力时,主观上也并不限于斗殴意图,也有可能是基于伤害、杀人的意图。第三,发生争执不等于约架。被害人处分自己法益的时候,若侵犯他人权益,则其意思决定逾越了个人自治的边界,至多只能阻却他人对其自身法益的犯罪,而无法排除损害他人法益的责任。[王钢:《被害人自治视阈下的承诺有效性——兼论三角关系中的判断》,《政法论丛》2019年第5期,第59页。]而无论是意思方向说还是意思表示说,前提一定是存在真实的承诺。如果认为事前争吵就是默示同意对方可以侵害自己法益,无疑是鼓励“吵不过就动手”的行为准则,是对塑造“动口不动手”社交规范的强烈打击。第四,防卫意识与伤害意识并非是A与B的对立排斥关系。在无法认定陈应期具备防卫意识时,即使他具备伤害意图,但是我们至少可以判断其目的是在制止不法侵害而为之,并非基于故意伤害而攻击。最后,防卫的对象不限于本人,并且我们无法期待他人看到家人面临不法侵害无动于衷,陈贵运当然可以对莫某1某实施防卫。同样,行为人在争吵时,或者是受到不法侵害时,做出的警示性言语、行为也不具备违法性,其受到打击后实施反击行为,其警示性行为只能够说明,其具有提醒对方不要实施不法侵害的意图,应当认定其具有防卫意图而非斗殴意图。对于先动手规则存在争议点在于,有观点认为先动手后发生持续性的厮打行为不可以一概认定为防卫,应当结合其语言内容以击打行为控制情况判断行为是否构成防卫。[刘蓝璟:《论“互殴型”治安案件中正当防卫的适用》,《知与行》2018年第4期,第62页。]笔者赞成,不可简单的适用先动手规则认定没有互殴合意的行为就是防卫(后述)。但是,在没有互殴合意时,面对先动手,以持续性厮打来否定正当防卫的成立有失妥当。正当防卫是制止不法侵害,保护权利的行为。既然基于防卫的反击造成了实际损害,可以成立正当防卫,那么只有危害行为没有造成实际损害,当然可以成立正当防卫。同理,反击一下就制止了不法侵害属于防卫,那么虽然反击但是没有达到制止不法侵害的效果,从而发生了持续性的厮打,后动手者也应当成立防卫。

  3、预期侵害情形中的斗殴与防卫

  司法实践中一般认为,在预见到现实的侵害后不成立正当防卫,一般是通过行为人使用了事先准备的工具进行反击,认定行为人具有斗殴的意图。关于预期侵害的争议焦点在于,预期侵害下究竟是基于不符合正当防卫的时间条件否定正当防卫的成立,还是不符合防卫的主观条件而否认正当防卫。但是即使预见到了具体的不法侵害,也没有先行躲避的义务。因此,正面暴力反抗不法侵害,只要在合理的范围内都不应认定缺少防卫意图。同时,提前准备工具的行为,并不能说明行为人主观上具有犯罪故意,导致排除防卫意图的后果。[董璞玉:《防卫意图司法认定的实证分析》,《四川理工学院学报(社会科学)》2019年第6期,第93页。]那么,预见侵害会带来的问题在于是否会丧失不法侵害的紧迫性。事实上,紧迫性的侵害是一个客观存在的状态,并不受对方预见控制,所以也不会因为预见接丧失侵害的紧迫性。正当防卫的时间条件上,只要求不法侵害正在进行即可,不要求缩小解释为为具有紧迫性,不法侵害也可以是缓和的,紧迫性只是不法侵害的常见形态而已。所以,单个来看,并不能得出预期侵害不成立正当防卫的结果。对此,在预期侵害中否认正当防卫的成立,需要结合事实判断和价值判断同时对其进行认定。当行为人在预见到侵害后,出于积极的加害对方意图作出的反击行为,可以否认正当防卫成立。[[日]山口厚:《刑法总论(第三版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2008年版,第123页。]预见侵害后,在积极加害意思的判断上,不能被侵害者是否回避就作为意图的判断标准。首先,事先已经预见并不等于防卫,不影响正当防卫的时间条件。其次,预见不法侵害的情况下不一定存在回避的可能性。第三,行为人可能同时存在防卫意图和互殴意图。即使因激愤或者恼怒而实施了防卫行为,也不能由此否定防卫意思。而且,同时存在攻击意思的,未必能否定防卫意思。[山口厚,王昭武:《正当防卫论》,《法学》2015年第11期,第83页。]第四,如果因为预见侵害发生就要求回避,就等于要普通公民面对不法只能采取不抵抗的方法,向不法屈服。

  例如,【章湧波、章洁伟故意伤害、开设赌场一审刑事判决书】中,其辩护人认为,章伟明通过微信发布消息威胁、侮辱章湧波家人,后和章洁群等人上门挑衅、闹事,章湧波出于保护家人目的,做出了对抗措施,在互殴过程中打伤对方,是正当防卫,不构成故意伤害罪;法院认为:“被告人章伟明在微信群发布威胁、侮辱等信息激化了双方矛盾在先,被告人章洁群到被告人章湧波的茶座诘问挑衅在后,最终引发双方互殴,随后变成群体斗殴,各被告人都有侵害对方的直接故意,都不属于正当防卫的范畴。”[参见广东省揭阳市榕城区人民法院刑事判决书(2018)粤5202刑初658号。]将行为人在预期侵害下,做出的反击行为一致认定为相互斗殴是不妥的。预期侵害下行为人可能是,也可能是出于防卫意图反击制止不法侵害。前者,在积极侵害意图下支配的行为具有主动侵害性;后者,基于防卫意图支配的行为具有被动性。在预期侵害的情形下,行为人没有退避义务,应当纠正司法实践中,对于事先准备工具进行反击一概认定为斗殴的做法。在准备工具的情况下的认定规则,可以借助理论上抽象的预期侵害与现实的预期侵害理论,分情况讨论是否成立正当防卫。可以分为以下两种情况:第一种,当事先准备的工具,在不法来临时发挥了作用,但同时可能危害不特定人的利益,在时间上属于事前防卫,不符合正当防卫的时间条件。这种属于抽象的预期,相当于一个人平白无故的殴打任何人,可以排除行为人的防卫意图。第二种,事先准备工具,等待不法侵害到来时才实施抵抗行为,在一方有合理理由预感对方对自己有不法侵害,即使是暴力抵抗,存在侵害故意,也应该有正当防卫的余地。例如,多次受到对方骚扰、恐吓,虽然恐吓内容并未发生,但是为了自己的人身安全准备匕首放在身上以防不测,即使在不法侵害没有发生,下次在遇到对方时,即使当对方走过来就将之捅死,应当认为侵害人具有防卫意识,承认其行为具有防卫性质。

  (二)先动手规则的例外——防卫挑拨[此处限定为时间上具有紧迫性的正面冲突。]中的互殴

  对于防卫挑拨中是否存在防卫的权利,学界中有不同观点。第一种观点认为,挑拨行为使他人对自己进行不法侵害,可以适用原因违法行为理论解决。[[日]大塚仁:《刑法概说总论(第三版)》,冯军译,中国人民大学出版社2002年版,第367页。]对于此,借鉴社会相当性理论的分析思路,对挑拨防卫中的防卫权进行必要的限制。[侯竣译:《防卫挑拨中有限防卫权之提倡》,《四川警察学院学报》2019年第5期,第59页。]第二种观点认为,即便是行为人存在违法行为,从而招致不法侵害,防卫权并不因此而消失亦或是萎缩。[陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期,第63页。]还有一种观点认为,如果在预期侵害中存在积极的加害意思,则会失去紧迫性条件,否定正当防卫的成立。[[日]山口厚:《刑法总论(第三版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2008年版,第133页。]

  广义来说,如果挑拨行为构成不法,例如构成侮辱、诽谤等,对方在必要限度内,采取相当的手段制止不法侵害当然成立正当防卫。当挑衅行为仅仅是基于日常生活行为。例如,放狠话等,没有达到不法的程度甚至只是双方争吵,受挑拨者有自己行为选择的自由,率先动手侵害他人法益,理应认定为不法侵害。但是,当挑拨者具有积极的加害意图,将正当防卫作为武器,具有实现的侵害对方法益目的时,可以类比“教唆犯”。将其理解为“防卫教唆”,客观上,教唆者具有故意引起被挑拨者实施违法的行为,但是对受挑拨者没有直接的支配作用。只不过在防卫挑拨中,教唆他人伤害的对象限定为自己,在挑拨者在自己能够避免的冲突发生的情况下,制造了冲突,从而使自己陷入了可能遭到损害的危险状态之中。与无辜的受害者相比,挑衅者享有的防卫范围应该小一些,但不会因为是他的挑衅而失去所有的防卫权。[Lisa Hecht:Provocateurs and Their Rights to Self-Defence,Criminal Law,Philosophy,2019 No.13,p166.]笔者赞这一观点,人们生活在社会中,必须对自己行为负责,一个人如果想拥自由,必须让渡一部分自由,如果追求绝对的自由则没有自由。根据刑法第29条[《中华人民共和国刑法修正案(十)》第二十九条第1款第1句:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”]规定的教唆犯其第1款第1句表明:只有当受挑拨者选择不法侵害攻击挑拨者时,挑拨者成功支配被挑拨者。从客观归属理念出发,当“防卫教唆”既遂时,挑拨者的行为创造了法律不允许随意伤害他人身体法益的危险,并且客观上该危险转化为实害结果,无论结果作用在谁身上,基于这一部分,挑拨者已不值得再享有法律对其完整保护。相反,对于受挑唆者,主观上,对伤害行为所造成的危险具有认识能力,客观上,危险的发生属于其行为选择的自由。在防卫挑唆中,可以认定挑唆者承诺接受危险,但是并不接受实害结果,受挑拨者的行为仍然具有法益侵害性,需要承担责任。所以,双方对于自己所遭受的不法侵害皆有不可推卸的责任,各自承担实害结果。“教唆防卫”与一般争吵行为,表现出一方陷入激愤的情绪状态进行不法侵害,另一方采取反击手段的形式并无不同,但挑拨防卫的反击与争吵后的反击却要承担不同的法律后果。为了避免二者混淆,应该对其进行加以区分。在言语攻击的情况中,挑拨相对于争吵,客观上挑拨具有主动发起、且刺激性较强的表现特性,主观上可以引入一般普通民众的价值观,判断双方行为的意图。普通民众看来,挑拨者“没事找事”,并且挑衅行为容易使人无法忍受,陷入激愤的状态实施了攻击性违法行为,那么对方的侵害就是挑拨的产物。由于,教唆者的双重身份决定其应该承担相应的自我答责后果,虽然承认挑拨者具有正当防卫的权利。但是法律对于防卫挑拨者的保护下降。此时不再适用先动手规则,轻伤范围内的相互攻击认定为相互斗殴。

  (三)斗殴与正当防卫的转化认定

  1、“斗殴无防卫”,一旦斗殴结束,双方回到处于值得保护的法律的状态。斗殴是一种双向性的行为,在相互决斗的过程中,一方有逃跑或者求饶表明放弃斗殴时,此时斗殴视为已经结束。如果另一方继续侵害,属于对他人法益发起的新挑战,对方可以进行防卫。例如,在【蒋飞鸿故意伤害罪一审刑事附带民事判决书】中,因房屋买卖合同发生争执,在争执过程中,蒋飞鸿与何某的合伙人申屠某发生互殴。被告人蒋飞鸿对被害人申屠某的面部用拳头进行殴打。后蒋飞鸿的朋友戴某报警,申屠某向楼下逃跑,蒋飞鸿、戴某、周某下楼追申屠某,蒋飞鸿追上了申屠某,双方再次发生争执,被告人蒋飞鸿用拳头再次殴打被害人申屠某的头面部,致被害人申屠某身体受到伤害。[参见新疆维吾尔自治霍尔果斯市人民法院刑事附带民事判决书(2019)新4004刑初54号。]如果前面行为认定为互殴,双方都不能构成正当防卫。但是双方主观上存在目的的转换,从而将整个互殴案件区分为两个阶段。[赵威,王译:《互殴案件中基于正当防卫的不法侵害行为认定研究——基于2762份刑事裁判文书的分析》,《广西政法管理干部学院学报》2019年第1期,第88页。]申屠某逃跑的行为表明他已经明确放弃斗殴,此时斗殴结束,而对于蒋飞鸿等人继续追及的行为可以视为新的不法侵害,由于缺乏与之对攻的合意,对此申屠某可以进行防卫。

  2、在轻微斗殴中,当一方突然进行杀伤力极强的攻击时,学界中就成立防卫有不同观点。有些学者认为此情况下成立正当防卫。[刘洋:《互殴中正当防卫的认定》,《人民司法》2006第1期,第30页;张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,《清华法学》2013年第1期,第15页;赵锋:《互殴型治安案件中正当防卫的认定》,《河北公安警察职业学院学报》2014年第1期,第58页。]有些学者认为:“在轻微互殴中一方突然使用杀伤力很强的工具不存在正当防卫的余地。因为双方是约架,对于对方可能会使用攻击性的工具,在双方的预见范围之内,所以不值得法律保护。[李勇:《互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心》,《中国刑事法杂志》2019年第4期,第80页。]在相互斗殴的结束判断上,需要互殴表现出明显的阶段性特征,而打架过程中此消彼长、强弱转换等情形变化不能认定为斗殴结束。[郭昌钟:《如何认定互殴停止后的伤害行为》,《中国检察官》2010年第14期,第74页。]对于此,笔者认为是否值得法律的完整保护,成立正当防卫,取决于客观情况的判断。首先,只要存在违法行为就不应否认正当防卫存在的空间。斗殴双方进行互相侵害,皆采取违法的方式制造了法益冲突,可以限制法律赋予其正当防卫的完整保护,但是无论如何不能剥夺斗殴者的正当防卫权。其次,虽然双方事先有约定互殴的行为,也能预见到对方会使用武器进行对抗,但是不能因为预见到,就否认不法侵害正在进行。不管怎样斗殴双方肯定不会百分之百确定自己会战胜对方,可能是抱着与对方拼命的想法争取赢,按照此观点来说,如果斗殴者在这场斗殴中自己预见到自己可能会丢掉性命,那么他就不值得法律保护。基于二元理论,正当防卫者保护了个人与法秩序的两重利益,正当防卫许可防卫者能够果断且无须迟疑地反击不法侵害者,其阻却违法成立要件当然也会呼应这两重要利益的保护效果。[许恒达:《从个人保证原则重构正当防卫》,《台大法学论丛》2016年第1期,第321页。]在上述情况下,如果因为行为人预见否认法益冲突的存在,进而否认其行使正当防卫的权利,无疑是变相的激化矛盾,鼓励在斗殴中使用激烈手段,不利于个人保全的同时还对于社会秩序的维护造成严重的冲击。第三,为了使得个体能够自由发展和实现自我,刑法将许多与个人生活相关的法益进行保护,把“个人自主决定权”作为其中最重要的法益保护对象。[黎宏《被害人承诺问题研究》,《法学研究》2007年第1期,第94页。]所以,如果存在明确的承诺,原则上,或许可以在不伤害生命重大法益的前提下,充分尊重个人的自主决定。但是在相互斗殴中,如果行为人允许对方对其进行重大伤害行为,他就不会实施一系列的反击行为。在这种情况下,最多可以推定进行斗殴的被害人放弃了斗殴限度内的法益,无法放弃生命或者重大的人身法益。上述【陈双元、陈双福故意伤害】一案中,不应当剥夺陈双元防卫的权利。互殴中升级不法武器的一方,应当认定为超过斗殴合意,进而基于故意伤害的意图的加大不法侵害,承担违法行为责任。另一方应当可以利用正当防卫实现个人的保全以及法规的效力。虽然,另一方有正当防卫的权利,但是由于自己对制造的法益冲突有不可推卸的责任,应当限制正当防卫使用。

  (四)有限设定退避义务

  实践中通常会因为,行为人维护法益的同时具备伤害意图,或者其反击手段与遭受打击的不法力量不对等时,就否认正当防卫的成立。实际上是先入为主将行为认定为相互斗殴,在斗殴的行为模型下否定正当防卫的成立。例如,在【陶永胜故意伤害一审刑事判决书】中,被害人陈某4与被告人陶永胜因邻里纠纷引发冲突,陈某4推倒电瓶车时,陶永胜推搡陈某4的肩膀,当陈某4回家拿钢筋、锄头再次找上门侵害陶永胜,陶永胜首先报警、然后躲避,后躲避不成被打伤,陶永胜从地上捡起木棍,并在双方对峙中举起木棍砸向陈某4。法院认为:二人在主观上均具有不法侵害对方的故意,客观上均实施了一定程度相互斗殴的不法侵害对方的行为,也不具有正当防卫的意图。并且,二人在身体素质的力量对比上,陈某4明显弱于陶永胜,陈某4虽然在纠纷中使用锄头,但陶永胜选择用木棍砸向陈某4而非选择避让或者阻挡,明显具有一定的暴力攻击性。因此,认定双方均相互实施一定程度的暴力侵害行为,陶永胜的行为不具有防卫性。[参见安徽省枞阳县人民法院刑事附带民事判决书(2018)皖0722刑初5号。]

  笔者认为,应当先判断行为是否构成互殴,否则,交织处理的认定方式使得防卫与互殴关系越理越乱。在刑法的体系的地位中,正当防卫则是客观违法阻却事由。判断一个行为是否构成正当防卫时已经符合第一阶层的犯罪构成要件,初步具有“法益侵害性”,已经成为一个貌似的“犯罪行为”。在互殴中成立正当防卫,需要履行一定的退避义务,但是跳出斗殴的框架,没有理由要求行为人附条件行使正当防卫的权利。首先,正当防卫是“正对不正,法对不法”,是否值得被赋予正当防卫权利的依据,是阻止“不法”的发生或者延续。正当防卫在外观上是一个“犯罪的行为”,这个行为当然可以是向他人实施不法侵害,造成他人受伤甚至是死亡的结果。否则没有必要利用正当防卫作为其行为合法化的依据。其次,正当防卫不是拳击比赛,不要求双方力量对等。[《正义的自卫》编写组:《正义的自卫——以正当防卫典型案例释法》,人民出版社2019年版,第40页。]面对不法侵害进行防卫时,没有回避“紧急不法的侵害”的义务,即没有从该状况中退避的义务。[[日]山口厚:《刑法总论(第三版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2008年版,第116页。]司法机关总是期待人们面对不法侵害时,首先,向公权力机关寻求帮助,这样的做法仅是一个非常理想状态。大量的事实证明,由于时间与空间等因素的影响,这种理想的救助方式在现实中可能没有办法立即实现。更没有办法期待当一方遭受不法侵害时第一反应就是逃跑,设定这样的义务这无疑会导致人们面对不法“只能躲不能惹”的荒谬后果。况且,正当防卫不同于紧急避险,只要客观上面临比较紧迫的危险即可实施,无需设定补充条件,不得已而为之。其次,即时性是正当防卫和报复之间的界限。即时性作为一般的评价标准,在遭受对方的攻击后立即采取防卫行为没有被执行或丧失权利的风险。[T.D.Gill:The Temporal Dimension of Self-Defence:Anticipation,Pre-emption,Prevention and Immediacy,Oxford University Press,Conflict&Security Law 11:3,2006,p369.]应当根据时间间隔区分互殴与报复行为,行为人面对不法侵害后,立即实施反击的行为,应当认定其反击是出于本能的防卫,具有防卫性质,不应对其设定回避义务。进行区分时,时间间隔需要表现出明显的阶段性特征,如果斗殴已结束,对方觉得吃亏再次前来挑事,属于新的不法侵害。再次评价时不应当把先前的互殴行为考虑在内,面对不法侵害的一方没有回避义务。