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论文方法介绍-基于2017年至2019年全国离婚损害赔偿案件分析

2021-06-04 13:20:14

  我国在2001年修改婚姻法后设立了离婚损害赔偿制度,该制度的设立对完善我国婚姻法的救济制度具有重要意义。在立法上,离婚损害赔偿制度为婚姻关系中的无过错方提供了保障。通过对中国裁判文书网近五年的搜索发现,我国离婚案件呈逐年上升的趋势,但在离婚案件中离婚损害赔偿制度的发挥的作用十分有限,从2017年至2019年全国离婚损害赔偿案件数据分析中我们可以发现,在离婚损害赔偿诉讼中,证据保存差、证据来源少、证明效力弱、取证方法受限、证明标准过高、证明责任分配等问题,都是导致无过错方因举证不能而败诉的原因。本论文从2017至2019年离婚损害赔偿的案例数据入手,分析了在我国离婚损害赔偿诉讼中无过错方因取证途径有限、证明标准要求过高、证明责任分配不公平等原因存在举证难问题,本文在结合域外离婚损害赔偿诉讼证据规则规定的基础上,针对离婚损害赔偿诉讼中举证难问题作了一定深度的研究,借鉴发达国家的制度经验,针对我国离婚损害赔偿司法实践的具体情况,提出了拓宽举证途径、适用相对优势证明标准、有条件适用举证责任倒置的建议,希望能真正保护无过错一方的合法权益,实现离婚损害赔偿制度建立的初衷。

  我国现行的婚姻法规定了离婚损害赔偿制度,《婚姻法司法解释》则是不断完善和补充了这一制度。

  通过研究分析相关文献,笔者发现国内外离婚损害赔偿制度现有的研究主要集中在离婚损害赔偿的范围、标准、因果关系等方面,而对离婚损害赔偿的证明和证据适用问题的研究较少。

  但笔者发现,在司法实践中,无过错方配偶对离婚损害赔偿的请求权很少,支持离婚损害赔偿诉求的更少。其原因包括:一是离婚损害赔偿诉讼的损害事实大多发生在婚姻关系内部或涉及第三人隐私,过错方配偶侵犯无过错方配偶合法权益的行为往往是私下进行的,不易为人所知外人,所以配偶无过错很难提供证据;二是离婚损害赔偿中,由于证明标准过高,无过错方经常需要承担因证明标准达不到标准而导致的败诉的后果;三是目前,离婚损害赔偿诉讼中适用的一般证明规则存在夫妻举证责任分配不公的问题,无过错的配偶往往比过错方配偶承担更大的举证责任

  本论文从案例数据入手分析了在我国离婚损害赔偿诉讼中无过错方存在的举证难问题,分别从三个方面提出解决离婚损害赔偿诉讼举证困难的建议。

  一.我国离婚损害赔偿案件现状

  笔者通过阅览中国裁判文书网,选择其中2017年-2019年由全国基层法院审理的涉离婚损害赔偿民事案件共89件,作出了如下分析:

  (一)2017年-2019年基层法院离婚损害赔偿案件诉求支持情况

  时间案件数2017年2018年2019年总数(件)

  总数(件)36 29 24 89

  支持(件)6 4 7 17

  不支持(件)30 25 17 72

  不支持百分比83%96%71%81%

  通过上表可以发现,我国离婚损害赔偿案件在逐年递减,以2017至2019三年数据来看,败诉的几率最低为71%,总体来看提起离婚损害赔偿诉求的败诉几率为81%。

  (二)2017年-2019年法院准予离婚但损害赔偿未获支持原因

  时间

  原因2017年2018年2019年

  没有证据6 5 5

  证据不足以证明10 8 4

  其他原因14 12 8

  *其他原因包括:(1)法院判决不准离婚;(2)夫妻双方均具有过错;(3)不在诉讼时效内;(4)主体不适格;(5)没有法律依据等。

  从上表可以看出,在我国离婚损害赔偿制度的具体司法实践中,无过错方的证据保全和使用意识较差。甚至有很多人不了解离婚损害赔偿制度,也不知道离婚损害赔偿制度的具体内容和适用,更不用说提供证据了。因此,在实践中,出现了当事人提出了离婚损害赔偿请求,但请求人没有提供任何证据证明。

  (三)2017年-2019年法院支持离婚损害赔偿案件类型和证据形式

  案件类型证据形式证据形式证据形式得到法院支持的总数(件)

  重婚其他法院的关于重婚的判决书。1

  家暴一是录音抄录光碟,派出所证明,录音记录,住院出院记录,聊天记录,医院诊断证明,伤情照片,派出所出警记录,救助站出具的说明;二,是派出所委托司法鉴定的伤情鉴定书;三是行政处罚记录

  7

  有配偶者与他人同居一是录音抄录、光碟,派出所证明;二是与他人育有子女的证人证言和亲子鉴定书、公安局人口基本信息和户成员信息。9

  *有配偶者与他人同居的案件中有4件是婚姻关系存续期间过错方与他人生育子女。

  2017年-2019年一共得到法院支持的离婚损害赔偿案件为17件。以“虐待、遗弃家庭成员为由”提出离婚损害赔偿得到法院支持的为0件。

  由以上表格可以发现我国2017年至2019年离婚损害赔偿案件的证据形式呈现以下特点:一是证据保存差。无过错方配偶保存和运用证据的意识差。在家暴中出警记录少,只有病历或者医院诊断证明不足以证明自己的伤情是家暴导致的,家暴后对伤情拍照片的少,许多无过错方不知道提供出警证明和司法鉴定意见书。二是证据来源少。虐待遗弃家庭成员的案件被法院采取的证据为零,重婚的则是其他法院的判决书而有配偶者与他人同居和家庭暴力的证据多为出警记录、医院证明、派出所证明、行政处罚等,有配偶者与他人同居作为提出离婚损害赔偿诉讼理由的,有四例是因为过错方与第三人育有子女从而侧面证明过错方与他人同居。三是证据效力弱,在有配偶者与他人同居提出的离婚损害赔偿案件中,无过错方配偶提供的的证据多为暧昧短信、聊天记录、电话录音光盘、通话录音,照片等,上述证据只能证明过错方配偶与其他异性交往亲密或者举止不正常,但不能证明过错方配偶与异性只见存在持续、稳定地共同居住行为。在以家庭暴力为由提出的离婚损害赔偿案件中,有的无过错方配偶报警求助,出警记录上却未明确记载,没有出警记录,只有报警回执单;有的无过错方提供照片证明自己受伤或提供医院诊断书证明自己受到了伤害,但过错方配偶拒绝承认该伤害是自己造成的,因此这些证据仅能证明无过错方受到伤害而难以直接认定是伤害是因为家暴导致;

  二.我国离婚损害赔偿诉讼证据规则的不足

  (一)无过错方取证途径有限

  从司法实践中可以看出,离婚损害赔偿诉讼的举证是非常困难和复杂的。由于离婚损害赔偿诉讼中需要证明的损害事实大多发生在婚姻关系内部或涉及第三人隐私,过错方损害无过错方配偶合法权益的行为往往是隐私的,不易为外人所知,导致无过错方难以获得证据。因此无过错方在取证时虽然会采用合法方式,但更多的时候为了获取更多更直接的证据,无过错方会采用非法手段,例如通过偷拍偷录偷摄、未经允许复制他人软盘、电脑数据、偷看他人的聊天记录、聘请私人侦探等方法获取非法证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定,在离婚损害赔偿诉讼中,无过错方通过上述非法手段得到的证据,法院对此不予采信。

  (二)证明标准要求过高

  根据《民事诉讼法司法解释》第一百零四条规定和第一百零八条规定,可以看出无过错方配偶承担的证明标准过高。

  在实际的离婚损害赔偿诉讼中,例如在以有配偶者与他人同居为理由提出的离婚损害赔偿案件中,无过错方提供了另一方配偶与第三人的亲密合照和聊天记录,谈话录音,但法院仍旧以照片和录音不能证明另一方配偶与他人长期同居为由驳回了无过错方的请求,在家庭暴力为由提起的诉讼中,无过错方提供了病历和受伤的照片,法院却以无法证明该伤是另一方配偶造成的驳回了无过错方的诉求,由此可以看出在离婚损害赔偿诉讼中,无过错方经常因承担了过高的证明标准要求,从而导致败诉的法律后果。

  (三)证明责任分配不公平

  目前,我国没有专门规定离婚损害赔偿的证明责任分配。但是根据民事诉讼法的规定,可以发现我国民事诉讼适用谁主张,谁举证的证明责任分配规则。离婚损害赔偿诉讼作为民事诉讼之一,也同样适用该规则。也就是说,在离婚损害赔偿诉讼中,过错方的配偶实施了法定过错行为,对无过错方的配偶造成损害的事实,按照一般的举证责任分配规则,由无过错方配偶承担举证责任,无过错方配偶不能提供证据证明需要证明的事实的,或者无过错方配偶提供的证据不符合法定证明标准的,无过错方配偶应当承担败诉的法律后果。同样,过错方配偶受委屈的,或者为逃避法律制裁而否认过错方配偶的主张的,过错方配偶还应当为其反驳的基本事实提供证据。

  但笔者发现,在离婚损害赔偿诉讼的具体司法实践中,无过错配偶遭受到过错方的侵权行为的,无过错方对该行为负有举证责任,而有过错配偶仅口头否认法定过错情形,并没有履行其举证义务,对于过错方配偶没有举证或者提供的证据达不到法律要求的,法院也没有判决过错方配偶败诉。例如在以配偶与第三人同居和家暴为由提起的离婚损害赔偿诉讼中,无过错方与过错方配偶因过错方配偶在婚姻持续期间与第三人存在不正当关系且长期保持同居关系,且对无过错一方实施家庭暴力,从而提出离婚损害赔偿请求的。根据举证责任分配规则,无过错的一方对另一方配偶的法律过错承担举证责任,提供医疗记录、照片、证明家庭暴力事实、电话录音、聊天记录、开房记录,证明有过错的一方有存在不正当关系其他人。对于无过错方的举证过错方进行了口头反驳,法院认为证据可以证明过错方与他人存在不正当关系,但不足以证明过错方与他人同居,即过错方与他人持续、稳定地生活在一起;伤情照片和病历只能证明无过错方受到伤害,但不足以证明伤害是过错方配偶的家庭暴力所致,所以法院不支持无过错方的主张。

  因此,在离婚损害赔偿案件中适用一般证明责任分配规则,容易直接导致夫妻双方诉讼地位的严重失衡。与过错方配偶相比,无过错方配偶需要承担更重的查找和提供证据的重担,而过错方配偶甚至可以说毫无举证压力,因为他们只需要简单地口头否认无过错方的主张就可以高枕无忧,坐等对方举证不能而为其送上门的胜利果实[李浩.民事举证责任分配的法哲学思考.政法论坛,1996年第1期.]。这显然悖离了程序公正的要求。与当前司法公平正义的理念背道而驰,也大大降低了离婚损害赔偿制度的作用

  三、对国外离婚损害赔偿案件证据规则的借鉴

  (一)德国离婚损害赔偿证据规则

  德国的离婚损害赔偿制度与我国的离婚损害赔偿制度相似,它规定了几种法定过错行为:(1)违反公共秩序和善良风俗,对妇女方犯重罪或轻罪;(2)以欺诈、胁迫或其他非法手段,迫使允许其在婚外同居;(3)违反德国民法典第847条规定的侵害另一方的身体、健康或自由。根据德国民事诉讼法,案件双方都需要提供有利于自己的证据。但是,在司法实践中,我们也提出了一些相关的细节,即减轻证明责任和倒置证明责任。也就是说,在离婚损害赔偿诉讼中,无过错方只需对另一方的过错行为承担“初步证明”责任[曾世雄.《损害赔偿法原理》.中国政法大学出版社2001年版,第284页.]。根据初步证明责任,证明人只需提供初步证明材料,一般理性人就可以根据材料判断事实的存在即可,除非对方提供相反的证据。另一方不能提供证据的,应当承担败诉的法律后果,对无过错方造成的物质和精神损害进行赔偿。

  (二)日本离婚损害赔偿证据规则

  日本民法典明确规定离婚损害赔偿和离婚后抚养义务,这些规定构成了日本的离婚救济体系,但是日本的婚姻法中关于离婚损害赔偿诉讼的相关规定相对较少几乎没有,这就导致一些纠纷,主要辅之以司法实践中的指导性案例进行补充。日本离婚损害赔偿证明制度主要采用侵权责任法的相关规定。中国台湾学者史尚宽指出:“依日本民法新亲属篇,离婚时配偶一方有过失时,解释上得以侵权行为(日本民法709,710条)请求慰抚金。”[史尚宽.《亲属法论》.中国政法大学出版社2000年版,第56页.]日本的证明责任遵循法律要件分类说,即权利人若主张权利存在,就需要就权利存在这一法定事实提供相应的证据,相反另一方当事人若是主张权利不存在,同样就权利不存在这一法律事实提供相应的证据[徐蓓.离婚损害赔偿诉讼举证责任的制度完善研究——基于裁判文书网中天津市典型案例的分析.天津师范学,2018.]。这在离婚损害赔偿诉讼中就表现为,无过错方承担证明另一方存在法定的过错行为的举证责任,但是如果有过错的配偶一方否认其实施法定过错行为,则搞错方配偶应该就法定过错行为的不存在承担举证责任。

  (三)美国离婚损害赔偿证据规则

  美国的离婚救济包括离婚损害赔偿、财产分割和配偶抚养制度。美国的《统一离婚结婚法》并没有规定离婚损害赔偿制度,各个州只见关于离婚损害赔偿制度的规定,都是各不相同得。美国将由于婚姻事实的存在而获得的与人身相关的权利义务称为配偶权[夏吟兰.《美国现代婚姻家庭制度》.中国政法大学出版社1999年版,第80页。]。若是由于配偶一方的行为给另一方配偶的配偶权造成损害或者由于第三人的行为对夫妻其中一方的配偶权造成损害,权利人有权主张损害赔偿。美国各个州的细节对此规定并不相同,有的州规定由于配偶一方与第三人在婚姻存续期间存在性行为,配偶另一方可以配偶权受到侵害而向第三人主张赔偿。由此可见,美国配偶权受到侵害时的救济方式依照侵权法进行,并不以离婚为前提条件,赔偿主体包括有过错的配偶一方和第三人。

  离婚损害赔偿诉讼中,举证责任分配通常是在具体案件中法官根据参考可能影响当事人之间利益的政策、公平、盖然性等各种因素,对举证责任在当事人之间进行分配,以赋予当事人之间平等抗辩的权利。这种举证责任分配规则由诉讼双方的当事人分别提供证据支持自己的主张,公允的赋予他们平等的机会充分表达自己真实的想法和理由,被认为是一种普遍被认可的公正[彼得.斯坦.约翰.香德等.《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出社1990年版,第97页。]。在离婚损害赔偿诉讼中,英美法系适用一般侵权案件的证明责任规则,这样可以较好的保护无过错方配偶的相关权益。

  (四)对我国离婚损害赔偿证据规则的启示

  通过分析上述国家关于离婚损害赔偿证据规则的规定,可以看出,大陆法系注重遵循形式标准,即明确规定了举证责任的分配标准,而英美法系则遵循实体标准,即法官在向当事人分配举证责任时会考虑各种因素,如政策、公平、盖然性等[陈贺阳.离婚损害赔偿诉讼举证责任分配研究.华中科技大学,2016]。大陆法系是一个成文法国家。如何分配举证责任,在法律条文中有明确规定,并遵循形式标准。这种举证责任分配可以维护法律的稳定,方便司法运行,节约司法资源,提高工作效率,但缺乏灵活性,有时不公平。英美法系遵循实体本位,具有较强的灵活性,能够适应复杂多变的案件,有助于实现特定案件证明责任的公平分配,但法官工作量大。

  作为一个大陆法系国家,我国在实体法和程序法上都对证明责任的分配进行了规范,并遵循形式标准,这意味着我国不能适应现实中复杂多变的案件,也不能平衡当事人之间的证明责任。在离婚损害赔偿的相关诉讼中,无罪方的配偶承担举证责任。但无过错配偶属于弱势群体。在实践中,他们面临着证明标准高、取证方式少、证据意识差、非法证据多、等诸多困难。因此,可以借鉴大陆法系和英美法系的相关理论和法律规定,完善我国离婚损害赔偿诉讼的举证责任制度,对于无过错方配偶证明标准设置过高,可以借鉴大陆法系中德国的做法,即降低无过错方的证明标准适当的举证责任的倒置。

  综上所述,我国离婚损害赔偿诉讼中的举证责任并不完善。在借鉴两大法系优点和优势的基础上,分别制定离婚损害赔偿举证责任分配规则,综合考虑公平性、盖然性、无过错配偶举证责任等因素,从而进一步完善我国离婚损害赔偿的证据规则,使我国的制度设计既能保持现有的司法效率、节约司法资源等优势,又能保持一定的灵活性,更好地保护弱势群体配偶的合法权益,最大限度地保障公平正义的实现。

  四、完善我国离婚损害赔偿诉讼证据规则的建议

  (一)拓宽举证的途径

  1、公安机关协助调查取证

  在离婚损害赔偿中,特别是因为家庭暴力提出的离婚损害赔偿,根据《反家庭暴力法》第十五条的规定,我们可以发现,发生家庭暴力时,无过错方报案后,公安机关应该及时制止家庭暴力,根据有关法律法规的规定进行调查取证,帮助受害人到医院就诊,进行伤情鉴定[《中华人民共和国反家暴法》第十五条]。

  笔者分析归纳案例发现,在司法实践中许多公安机关仅能提供出警记录从而导致法院认为无过错方仅能证明当事人发生过争执,并不能证明过错方实施了家暴行为,许多无过错方由于法律意识淡薄或教育文化较低,不会主动进行伤情鉴定,拍照保留证据等从而导致许多有形证据丢失,因此作为公权力的公安机关且在有法律明文规定的情况下,应该主动帮助受害者调查取证保留证据。

  2、借鉴域外调查令制度

  大陆法系国家在民事诉讼中确立了调查令制度。根据该制度,在离婚损害赔偿诉讼中,通过法院发出的命令,无过错方可以要求过错方提供离婚损害赔偿诉讼中掌握的过错方过错行为的证据,无过错方还可以要求第三人提供在离婚损害赔偿诉讼中,第三人掌握的关于过错方过错行为的证据,调查令制度为离婚损害赔偿诉讼中处于弱势地位的无过错方提供强有力的制度保障,有利于实现当事人之间真正的平等。

  (二)降低婚姻损害赔偿中无过错方的证明标准

  1、引入相对优势盖然性证明标准的原因

  根据《民事诉讼法司法解释》,第一百零八条的规定,笔者发现我国适用高度盖然性的证明标准,但由于离婚损害赔偿案件固有的隐蔽性,无过错方在婚礼中又处于弱势地位,因此高度盖然性的证明标准对无过错方略为苛刻。在我国,离婚损害赔偿诉讼的法律案件大多是发生在婚姻内部,外人很难知道。此外,由于法律意识淡薄等原因,无过错方的证据意识相对薄弱,使得离婚损害赔偿案件取证困难。因此,要求无过错方提供能够充分证明案件事实或与案件事实高度接近的证据,这在具体司法实践中难以操作,很容易造成无过错方的合法权益得不到保障,离婚救济制度就成了装饰。

  对此,笔者建议在离婚损害赔偿诉讼中,引入英美法的相对优势盖然性的证明标准。通过相互举证,重视证据的外部优势,可以有效缓解举证难的困境,保障当事人在诉讼中享有平等的机会,满足我国具体司法实践的需要。

  2、相对优势证明标准在离婚损害赔偿诉讼中的适用

  参照国外离婚损害赔偿诉讼举证责任的实践,我国降低无过错方的证明标准具体到几个侵权类型中为别为:

  第一,有配偶者与他人同居。笔者认为,构成有配偶者与他人同居的要件有三,即对象是配偶,不以夫妻名义,连续稳定的共同居住。只有同时符合这三个要件,才能构成法律意义上的有配偶者与他人同居的行为。一方面,配偶与他人的同居行为具有对象的确定性和时间的长期性;另一方面,同居双方一般不以夫妻名义从事各种活动,所以它又具有相对隐蔽性、难以被外人知晓。在实际案例中,无过错方往往只能证明过错方配偶与其他异性行为过于亲密,他人的证言也仅仅只能证明经常看见过错方配偶与其他异性双入对的出入于住宅,聊天记录、照片通话录音等只能证明过错方有配偶者和不以夫妻名义却难以直接证明过错方与其他异性长期稳定的共同居住,因此,很难达到高度盖然性的证明标准,从而导致无过错方的败诉。

  当对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性时,可以适用相对优势的证明标准。也就是说,只要无过错方能够提供过错方配偶与婚外另一人同居时配偶的法律过错行为的间接证据,即有合理的场景和相关的人证、物证,或证人证言,形成证据链,举证论证到一般社会大众内心确信的标准即可。如果证明其存在的可能性大于不存在的可能性,且被告未能提供充分的反驳证据,就可以采取合理的推定方法支持无过错方的赔偿请求,而不用一味坚持“全赃物俱全”[滕蔓,丁慧,刘艺.离婚纠纷及其后果的处置.北京:法律出版社,2001.78.]。

  第二,实施家庭暴力。在离婚损害赔偿诉讼中,无过错一方需要形成充分的证据来证明自己主张的家庭暴力事实,只有让法官达成内心确信并排除合理怀疑时,才能认定家庭暴力犯罪事实。笔者通过对案例的分析发现,如果无过错方想得到法律的保护,需要向法院提交自己曾受到家庭暴力侵害的证据,如病例或伤情鉴定书等,还要向法院提供的证据能够证明该伤害结果是由过错方配偶造成的,并且无过错方也应该证明,这种暴力伤害在日常生活中并不是偶然发生的,比如派出所出具的证明和警方的笔录,只有这样才能形成完整的证据链,证明无过错方诉求的真实性。

  但是由于无过错方受教育程度较低或法律意识相对比较薄弱,在遭遇家暴时,因为一般不会选择惊动公权力,所以往往最后出具的证据只有医疗记录和病例资料等,而这些证据法院一般会认为该证据仅能证明无过错方受到伤害却不能证明该伤害是因为过错方导致的,

  因此笔者认为,可以使用相对优势盖然性证明标准,先由无过错方对过错方存在过错行为进行举证拿出病历和出警记录,或者照片、证人加上专家证言和品格证据等表明自己自己被侵害的证据,若过错方无法证明其并非侵权行为人或提交的证据不充分,则法院采用推定证明确定过错方必须承担损害赔偿的责任。

  (三)离婚损害赔偿中有条件的适用举证责任的倒置

  1、在离婚损害赔偿诉讼中有条件的适用举证责任的倒置的原因

  证明责任的含义包括四个方面,一是主张责任,二是举证责任,三是说服责任,四是不利后果责任[张月满.离婚过错赔偿的举证责任探析.中华女子学院山东分院学报,2015]。

  在离婚损害赔偿诉讼中,由于过错方在证据方面具有优势,往往只需要口头否认过错行为,歪曲损害事实就可以逃避财产损害和精神损害的赔偿责任,具备举证责任倒置的条件有利于促进过错方配合其举证责任的履行,保障无过错方配偶的利益,缓解举证不可能的困境。举证责任的有条件倒置并不意味着任何一方免除举证责任。在离婚损害赔偿案件中,由于存在需要证明的过错行为,造成了损害事实,过错行为与损害事实之间的因果关系,当事人的主观过错等,在诉讼中,夫妻双方都会提出自己的主张和抗辩,所以夫妻双方都负有举证责任。但是,由于过错方往往知道案件事实并掌握相关证据,特别是在配偶与他人同居和重婚所造成的离婚损害赔偿中,无过错方很难取得证据。在这种情况下,如果无过错方仍然承担全部举证责任,就会导致举证责任分配不公,造成无过错方配偶的举证责任过重。因此,无过错的一方首先对损害事实作出初步证明,然后法院决定在一定条件下适用举证责任倒置,更有利于查明事实真相,有效避免无过错方因举证不能而败诉的尴尬困境。

  2、举证责任倒置在离婚损害赔偿诉讼中的适用情形

  (1)、在适用相对优势证明标准的情况下初步证明理论与举证责任倒置的适用

  有条件引入举证责任倒置,并不意味着配偶双方中任何一方免除举证责任。无过错的配偶仍需对违法行为和损害事实承担初步的举证责任,然后法官将通过综合考虑案件来分配举证责任。也就是说,在离婚损害赔偿诉讼中,不直接要求过错方的配偶证明其无过错行为,而是仍旧先由无过错方配偶启动证明程序,提出过错方配偶有过错的初步证据,该证据只需要达到相对优势盖然性证明标准即可,然后再对过错方再适用举证责任倒置。

  根据德国的初步证明理论,无过错方应当对损害赔偿请求承担初步证明责任。例如,在有配偶者与他人同居的案例中,无过错配偶提供了配偶周围的邻居经常看到有过错的配偶与其他异性出入的证据,以及有过错的配偶经常晚上不回家的证据。无过错配偶虽然不能取得直接证据证明有过错配偶与其他异性同居,但按照通常事理的推定,有过错配偶违反婚姻义务的可能性很大。此时,无过错一方的初步举证责任完成,达到配偶与他人同居的相对优势盖然性证明标准。此时,举证责任开始转移到有过错的配偶身上。如果有过错的配偶不能提供证据证明自己清白的,由过错方配偶承担赔偿责任。例如,配偶长期在夜间不回家的,应当提供不回家原因的证据。不能提供证据或者提供的证据不足以证明需要证明的事实的,推定无过错方配偶的主张是真实的,过错方配偶有过错行为。

  (2)、过错方有可能阻碍无过错方收集证据

  离婚损害赔偿案件中,过错方配偶故意或者过失隐瞒、伪造、毁灭离婚损害赔偿诉讼证据,企图阻碍或者事实上阻碍承担举证责任的无过错方配偶举证的,适用举证责任倒置。我国《证据规定》中提到了妨碍证明,它可以很好地解决举证责任分配规则不公、无过错方配偶的合法权益得不到有效保护的问题。

  在离婚损害赔偿的司法实践中,为了使无过错配偶方败诉,无过错配偶方往往会被过错方配偶阻碍导致难以提供证据。当过错方配偶妨碍无过错方配偶提供证据,致使无过错方配偶无法证明或者陷入举证困境时,举证责任应当倒置。例如,在配偶与其他异性同居的情况下,如果因为过错方在婚姻关系存续期间与他人同居,无过错方配偶向法院提起离婚损害赔偿,此时根据现行的举证责任分配规则,无过错方应提供证据证明过错方与他人同居的事实。提供的证据包括:房屋租赁合同,邻居的证言、监控录像,聊天记录,开房记录等等。过错方为了逃避法律的惩罚和制裁,销毁或者隐匿上述能够证明存在违法行为的证据,使无过错一方根本无法取得,或者难以取得的。或者需要花费比以前更多的时间、精力、金钱和其他证据费用时,举证责任应当倒置。也就是说,由不承担举证责任的过错方提供了证据,证明自己没有与婚外异性同居。