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论文技巧案例-法学毕设

2021-06-15 09:03:43

  情势变更原则在我国法学界一直具有较大争议。该原则曾在《合同法》立法阶段几次纳入草案讨论稿中,《合同法》于1999年正式颁布,但其中却没有出现相关规定。在2003年非典期间曾作为公平原则多次在司法实践中用于处理合同纠纷。2009年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(下文简称《司法解释》(二))中规定了该原则的概念和适用条件,但其与不可抗力的关系一直受到热议。2019年12月颁布的《民法典(草案)》中对该原则定义做出了修改。2020年新冠疫情爆发,情势变更原则在合同纠纷中的适用再次引发热议。

  本文总体上分为五个部分对新冠疫情下情势变更原则法律适用进行探讨。第一部分介绍了课题研究背景和意义,国内外研究情况以及研究方法。第二部分通过新冠疫情下的合同纠纷案例引出问题。第三部分从概念界定,特点和立法沿革的角度对情势变更进行概述。第四部分着重分析该原则的立法趋势。第五部分通过新冠疫情的特点,疫情对合同的影响分析该原则的适用,并结合《民法典(草案)》对情势变更原则的更新提出该原则适用应注意的问题。

  新冠疫情当前,考虑到社会公共安全,地方各级政府均启动一级响应并采取了诸如城市封禁,推迟复工复学的时间,对潜在风险人群进行隔离等相应的严格防疫措施。不可避免会对企业的正常运作和居民的日常生活产生利益损失的影响,由此引发了一系列合同无法照常履行的争议。

  由于疫情的特殊性,目前已经涌现出大量涉及各行各业的合同纠纷。从法律适用的角度分析,疫情引发的合同争议焦点主要为情势变更原则在当前特殊环境下的适用。

  事实上,情势变更原则目前还不曾被我国录进正式的法律条文,但已被司法层面给予正面的认同并予以广泛运用。在现有的涉及情势变更原则的法律规定中,包括《司法解释(二)》第二十六条以及《民法典(草案)》第五百三十三条,该原则一直以成对的方式常常同不可抗力原则一起存在,因此二者的关系也一直是法律界争议的焦点。

  由于疫情本身的特殊性,无论是03年非典期间还是新冠疫情当下,许多因此产生的合同纠纷均以不可抗力为由提起诉讼要求解除合约。03年时国内尚未引进情势变更的概念,法院判决多以公平原则(现已被情势变更原则取代)加以处理。加上立法层面的不确定性,使得其与不可抗力的界定变得更加含混,给法院判决带来不便。而2019年底颁布《民法典(草案)》,对两大原则的关系做出了与现行司法解释中不同的定义,再次引发关于情势变更适用条件以及二者关系的巨大争议。在当前的疫情环境下,讨论情势变更如何使用在合同纠纷中当中就变得特别有必要。

  1.1.2研究意义

  关于疫情对合同纠纷的影响,事实上早在03年非典疫情后,就已经提出。遗憾的是,法律界对此并未达成共识。此次新冠爆发,这个问题再次得到关注。根据目前各地法院公布的近期案例来看,有不少案例都涉及到情势变更原则的判定当中。可以预见,疫情过后,仍会有一大批合同纠纷涌进法院或仲裁机构。

  立法层面上,目前尚未有正式的法律条文对情势变更予以规定。涉及情势变更的《司法解释(二)》与《民法典(草案)》,对情势变更与不可抗力的关系做出了不同的定义。疫情本身的特殊性,以及疫情期间国家为维护公民健康所采取的公共政策,都对合同的履行造成不便,也极有可能导致合同纠纷的判决走到进退两难的地步。

  司法层面上,该原则虽得到积极承认与广泛运用,具体表现为在一些案件的判决中运用到了此项原则,且对其标准在内部有着相当明确的规范,但由于立法层面的缺失,经常出现“同案不同判”的现象。与现实中频繁出现的情势变更之间的矛盾日益突出。疫情当下,关于该原则的一系列未明确规范的问题,都是目前急需探讨的问题。

  鉴于因疫情导致的合同纠纷问题纷纷出现,围绕疫情下情势变更的法律适用进行研究,可以对疫情后涉及合同纠纷的案例起到参考意义,也有助于时下社会平稳度过危机,走向更好的发展道路。

  1.2文献综述

  1.2.1国内研究现状

  我国的相关研究成果主要集中在情势变更原则的概念,确认过程和立法现状,适用条件,以及与相关法律专业术语定义类型的辨析。

  梁慧星教授是国内最早在情势变更领域开启研究的学术人员之一,他在研究中首次将这个概念引入国内,确认了情势变更在国内运用的经验,并提出要在借鉴其他国家经验的基础上推动此原则制度化,合法化。[梁慧星.合同法上的情势变更问题[J].法学研究,1988年第6期.]彭凤至也在其专著中阐述了该原则概念与立法情况。此后一段时间,虽然有诸多法律界学者倡议将情势变更纳入正式立法,且在1998年公布的《合同法(草案)》证明确有此意图,但最后仍然由于难以操作界定,与客观状况不匹配等众多原因未能实现。但以韩世远,王利明教授等为代表的相关法律学者倡导将此原则纳入立法的呼声从未减少。比如,韩教授曾在21世纪初阐述了关于该原则的适用问题并强调了其重要性。[韩世远.情势变更研究[J].民商法学,2001年第61期.]王教授提出了诚实守信原则,据此又进化成情势变更原则。[王利明.论合同法的新发展[J].江海学刊,2003(02):117-126+207.]03年的非典危机引发的合同纠纷,再次引发关于该原则的相关问题的热议。大量的合同均以彼时已被纳入立法的不可抗力原则为由提起诉讼,引发学界关于二者关系以及特殊情况下法律适用的讨论。学界普遍认为单一的不可抗力原则已不能完全适用社会环境。[付冬梅.因“非典”影响引起的合同纠纷处理与情势变更的适用[J].前沿,2004(02):135-137.]09年出台的司法解释确定了该原则的相关概念和适用,但关于其与不可抗力的关系描述并未得到法律界的完全认同。去年末,《民法典(草案)》的出台再次提到了该原则,并重新对其与不可抗力的关系做出了界定,由此又引发了新一轮的争论。

  1.2.2国外研究现状

  国外关于该原则的相关研究主要分为大陆法系和英美法系。

  大陆法系中以德国为代表。在德国最初的民法典中十分看重合同的履行,并将其视为债权关系的目的,[[德]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:97.]将相对灵活的情势变更视为对合约的破坏。作为起草人之一的温德赛特提出的前提假设原则,即关注合同双方在签订合同时的预期的变化,并没有被民法典采纳。但是,到了20世纪初,世界大战使得欧洲各国受困于战火和经济压力,导致合同矛盾加剧。法律关系的动态决定了不能盲目遵循契约严守的原则,需要在严守契约和正义公平两个原则之间寻求平衡,情势变更因而产生。[Stefan Ditrih,Olgica Milo?evi?,Svetlana Markovi?.Change of circumstances and force majure clauses in Serbian Legal System and Sources of International Uniform Law[J].ECONOMIC THEMES(2019)57(1):67-86]德国法院开始赋予缔约方取消合同处理战后动乱的权利,被忽视的情势变更开始得到重新考虑。[Nak-Hyun HAN,Jung-Han BAE,Seok-Beum CHOI.(2019).A Study on the Effects of the Principle of Change of Circumstances as a Derivative Principle of the Principle of Good Faith under International Contracts[J].THE INTERNATIONAL COMMERCE&LAW REVIEW,2019,Vol.83,pp.23-50 Nurimedia]奥特曼在温德赛特的基础上提出了交易基础丧失理论,该理论确认了交易双方都认同的期望环境作为交易的基础。[彭凤至.情势变更原则之研究[M].台湾五南出版社,1986:24-25.]在随后的由于战争导致货币贬值发生的合伙人纠纷案中,该理论与诚信原则结合通过司法实践得到确认。但在很长的一段时间内,该原则并未纳入法典。法院在判决中更多运用的是经济不能原则或已被纳入法典的诚信原则。而在具体的判决中,由最初仅允许极端情况下的合同变更发展为关系失衡即可变更。最终,德国于2002年将情势变更制度正式纳入的德国民法典。而在具体的实践中,法院一般会对契约做出调整,针对极个别情况才会宣布合约失效。

  英美法系研究中,与之相似的逐渐发展出了落空理论,即合同履行的客观条件发生变化,一般来说包括政府干预,相关人去世或丧失能力,履行需要的物品消失所导致的合同无法履行或履行困难,[[英]埃万·麦肯雅克.契约法(第4版)[M].北京:法律出版社,2003:301.]以此来适应客观环境的变化。

  两种法系都从不同方向发展出了类似情势变更的理论,其核心内涵大致一样,即在合同订立后出现了不是由当事人导致的客观条件的变化,通过变更或者解除来协调当事人利益以维持公平。

  1.3研究方法和思路

  本文运用的主要研究方法有:

  案例分析法:通过对疫情期间的合同纠纷争议案例进行分析,提出问题,探讨情势变更的适用难点。

  文献研究法:通过查找和阅读情势变更适用的相关文献,了解这一问题的研究现状,对学者的观点进行总结分析,给出个人的思考。

  综合运用以上研究方法,通过合同纠纷案例展开,发现问题并进行分析,探索疫情下情势变更得以投入使用的情况和难点,更好的为疫情后的合同纠纷以及情势变更原则的立法提供参考意义。

  2问题的提出

  2.1案例概述[案例来源:https://www.sohu.com/a/389200354_355475?_f=index_pagerecom_9]

  宋某与吴某代理人周某与2018年4月签订合同,合约中约定宋某租赁吴某房屋,租期3年中热水由楼栋内酒店供应。2020年,受新冠疫情意向,四川省启动一级响应,酒店停业导致宋某屋内无热水供应,影响其正常生活。宋某据此要求减免租金。协商未果后宋某以不可抗力为由提起上诉要求解除合同并要求吴某退还剩余租金。

  成都市青羊区人民法院受理此案后第一时间通过在线平台组织双方调解并成功促成双方达一致,最终吴退还宋某1月租金并约定如2020年4月22日酒店仍无法恢复热水供应即解除合同。随后宋某撤回起诉。

  法院认为面对疫情和一级响应,大批服务业场所主动或被动的停止营业,本案中原告居所因此而失去热水来源导致生活不便的事实是存在的,但这并

  非是被告吴某所造成的,而是由于防疫措施导致的。虽然防控措施具有不可抗力的性质,但在确认其能否用来豁免当事人责任时则需要结合事实依据。本案中宋某虽然暂时失去了热水来源,但这并不是吴某的错误造成的,且在酒店恢复营业后仍可重获热水,合同仍然能够履行,而其解除合同的诉求也会对吴某的利益造成损失,不符合公平原则。但是,鉴于其正常生活确实受到影响,按照符合双方利益的角度进行了调解。

  2.2提出问题

  上述案件中宋某以新冠疫情防控措施属于不可抗力为由要求解除合同,法院则运用情势变更加以调解。由此引出一些值得我们思考的问题。第一,

  新冠疫情有何特点,疫情对于合同的履行有哪些影响。第二,面对目前《民法典(草案)》对情势变更原则做出的修改,适用该原则时应该注意哪些问题。

  3情势变更原则概述

  3.1情势变更界定

  法律定义上的情势变更主要分为情势变更事实和情势变更原则。

  情势变更事实又称为情势变更的客观情况,即客观的外部形势发生的变化,如金融危机,公共卫生事件突发等。德国法上,将情势变更事实定义为经济与环境的变化。情势变更事实可作为情势变更制度适用的前提条件。

  情势变更原则又称为情势变更制度,是指基于情势变更的客观情况引起合同履行困难,因此对一方当事人明显不公的法律事实,由此产生的适用结果包括第一次效力:双方协商变更合同,协商不成产生第二次效力:请求法院进行判决或仲裁机构进行裁决。

  3.2情势变更原则的特点

  本文从情势变更与不可抗力两大原则的区别的角度论述情势变更原则的特点。

  第一,情势变更原则适用于合同履行困难的情况。两大原则适用的履行障碍的严重程度不同。假如是当合同基础出现严重的变动,导致合同无法履行的情况,应适用于不可抗力原则。王利明教授认为,在一般状况下,不可抗力会导致合同完全或部分不能履行。比如疫情期间的工人面对封路封城的政策无法根据合同约定到现场工作被公司起诉的情况,由于政策是突然发布的,在签订合同时当事人肯定没有预料到这样的情况,并且政策是强制的,并非是可避免和能够克服的,那么当遇到这种情况,对于当事人来说可以适用于免责条款。而情势变更是造成合同履行困难或成本过高。[鲁哈达,张先中.非典疫情对民事合同法律关系的影响[J].北京观察,2003(06):34-35.]当面对合同基础发生的变化并未导致合同完全无法履行的情况时,如上述案例中,在酒店营业后原告宋某仍可以获得热水来源,合同能够继续履行,则适用于情势变更原则通过变更合同调解双方利益。

  第二,情势变更原则是通过变更或解除合同来解决合同履行困难,对一方当事人不公平的问题。本质是当事人行使请求变更或解除合同的请求权,同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权进行判决或裁决。在具体的实践中,更着眼于本着公平原则协调双方利益。以上述案例为例,原告宋某的正常生活因疫情受到影响的事实存在,继续维持原合同显然对原告不公平。但宋某要求解除合同的做法同样会损害并不该对停水这件事负直接责任的吴某的切身利益。如吴某会因疫情损失掉一笔收入,且寻找新的承租人需要更多的时间。所以法院并没有支持宋某的诉求,而是采用情势变更原则协调双方的利益。而不可抗力属于法定免责事由,该原则的适用以违约事实为基础。当事人只要提交证据以证明是因不可抗力导致合同部分或完全无法履行,即可获得相应免责。法庭和仲裁庭对是否免责没有裁量的余地。

  第三,情势变更原则仅适用契约关系,不可抗力原则不仅适用契约关系等。

  3.3情势变更原则的立法沿革

  截止日前,情势变更原则尚未被纳入我国正式的法律条文。情势变更原则的精神最早体现在1981年颁布的《经济合同法中》(1993年被取消),该法第27条规定了包括订立合同时依据的国家规划被修改或取消,国家指令的变更,不可抗力或一方当事人没有过失但无法防止的外因所导致合同无法履行的情况等允许变更或解除合同的情形。在我国合同法起草期间,对于该原则的规定和认定的争议从未停止。该原则分别出现在1996年的“试拟稿”第55条,1998年草案第77条,1998年“三审稿”第76条和1999年“四审稿”第76条。其中“四审稿”对情势变更原则做出了较为完善的规定,包括当事人无法掌控的客观情势变化的前提条件,合同继续履行对一方当事人失去意义,当事人可请求重新协商,协商不成请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。排除了商业风险和履行完成的合同的适用。规定了该原则须有最高院核准适用。遗憾的是,一些学者认为存在已有不可抗力原则解决此类问题,引入情势变更原则易引起混淆,[孙礼海.中华人民共和国合同法立法资料选[M].法律出版社,1999年,第162页.]且容易导致该原则滥用,对保持合同的严肃性不利等问题,该原则最终没有出现在1999年正式颁布的《合同法》中。随着该原则在司法实践中的活跃运用,2009年起施行的《司法解释(二)》第26条对其进行了肯定,但该原则仍然没有被纳入正式的立法。根据2019年底颁布的《民法典(草案)》第533条,在《民法典》制定通过后,该原则将在立法层面得到正式确认。

  最新颁布的《民法典(草案)》中相较于《司法解释(二)》对情势变更原则的规定进行了修改,现阶段对该原则的适用需要着重注意这些变化。

  4《民法典(草案)》对情势变更原则的修订及其法理分析

  在《民法典(草案)》颁布以前,涉及到情势变更原则的主要是《司法解释(二)》第26条的规定,但无论是学界还是司法实践都对此项规定有较大的争议,《民法典(草案)》在此基础上对情势变更原则的规定进行了改进。

  根据前者规定,情势变更原则是指签订合同后客观情况出现了签订时无法预见的,非不可抗力所导致的,并且属于非商业风险的变故。如果仍然维持合同,会造成利益不公或者合同目标无法达到。当事人请求人民法院变更或解除合同,人民法院应当结合实际情况确定变更或解除合同。

  新颁布的《民法典(草案)》较《司法解释(二)》中对情势变更的定义做出了如下的修改:

  第一,《草案》将“客观情况”改为“合同的基础条件”。这一修改目的是将情势变更事实限定为与合同履行相关的重要变化,即合同赖以存在基本条件。这一变化符合该原则在司法实践上的适用,因该原则的适用需要结合个案进行判定,需要考察某一事实的变化是否造成个案中的合同履行困难,才能判断是否适用于该原则。如上述案例中的房屋租赁纠纷,新冠疫情导致酒店停业,从而导致原告失去热水来源,其中“疫情”与“失去热水”存在因果关系,则可适用该原则。而针对网上的会员注册等活动,疫情并没有对这类合同造成直接影响,则不适用与该原则。

  第二,《草案》删除了“非不可抗力”的限定。事实上,《司法解释(二)》中将不可抗力事实排除在情势变更原则的适用范围之外的做法并没有得到学界的广泛认同,如崔建远教授就曾表示此项设定非但没有真正的区分两者,反倒不适当的缩小了情势变更的适用范围。[崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2010年,第129页.]吴倩也表示在立法中将二者对立的做法是不可靠的,且司法中二者并未严格区分。[吴倩.论不可抗力与情势变更的关系——兼评《合同法司法解释二》第26条[J].现代经济信息,2015(08):230-231.]而事实上,在《草案》颁布前的司法实践中,大多并未按照《司法解释(二)》规定的适用范围执行。如果因不可抗力导致一方履行艰难,也可能适用情势变更原则。二者的适用也可能发生竞合。[王利明.情势变更制度的若干问题探讨[J].法商研究,2019年第3期.]《司法解释(二)》中的规定也许是为了区分两大原则,所以刻意强调。并未区分不可抗力事实与不可抗力原则的区别。而基于不可抗力事实可能导致合同履行困难,从而引发情势变更原则的适用的这一客观事实,《草案》将这一限定予以删除。

  第三,《草案》删除了“不能实现合同目的”表述,不再将合同目的落空作为情势变更原则的适用条件。这一修改主要是为了区分不可抗力与情势变更两大原则。《司法解释(二)》中将合同目的落空作为情势变更的适用条件,导致两大原则概念混淆。合同目的落空具有合同完全无法履行的概念,而不可抗力原则的适用也有这一条件。且合同完全无法履行不符合情势变更原则的适用条件。尽管在学理上,不可抗力的构成要件包括不能预见,避免和克服。而情势变更仅涉及不能预见,但可以避免或克服。二者的构成要素能够得到区分。但在司法实践中,面对不同个案,不同的裁决者在选择适用原则时出现了混用的情形。可见,仅靠学理上构成要素的区分难以给予司法实践明确指导。而《草案》中这一修改能够更好的对该原则的司法实践给予指导。

  第四,《草案》增加了合同中受不利影响的当事人事先协商的义务。不同于不可抗力原则是针对合同无法履行的状态进行处置。情势变更原则是为避免合同继续履行可能导致对一方当事人明显不公平的潜在结果。最终目的是平衡双方利益。在无法协商的情况下再产生第二次效力。能够通过变更维系合同自然应以变更而非解除合同优先。出于保护意思自治和维持合同效力的目的,该原则的适用体现了以继续维系合同为主,也以尊重当事人意愿为主。同时,如果第一次协商成功产生效力,也能减少司法机关的案件负担。

  第五,《草案》中增加了“提请仲裁机构变更或解除合同”这一表述。相较《司法解释(二)》中当事人仅能向人民法院提起诉求。这一变化一方面增加了一个当事人可请求的主体,另一方面也有利于减少法院的案件负担。除此以外,相比于法院判决,仲裁机构裁决具有以下优势。首先,法院对争议案件的管辖是基于法律强制规定,而仲裁机构的管辖是基于当事人双方的委托。因此当事人可根据自身意愿选择仲裁地点,仲裁程序,仲裁员资质等。因此在仲裁机构审理案件时,当事人具有更大的意思自治权。其次,仲裁具有一裁终局的特点,审理时间更短,也更好维护当事人的隐私。

  在该原则得到《民法典》正式确认后,当事人处理疫情期间的合同纠纷时,需要明确优先协商的义务,以及可以提请仲裁机构进行仲裁的权利。而法院和仲裁机构也需要明确情势变更原则更新后的适用范围。

  5新冠疫情下情势变更原则的法律适用

  5.1新冠疫情的特点

  2003年的非典与如今的新冠疫情具有较大的相似度,因此许多学者也提出在司法实践中可参考03年的相关判例。但是这17年来的社会环境和司法形式等都出现了显著的变化,这些都会影响交易活动以及裁判规则等内容。在处理新冠疫情下的合同纠纷时,在参考03年判例的基础上,还需要关注时代环境变化所带来的本次疫情的特点。

  第一,新冠比非典疫情形式更加严峻。调查显示,虽然最早的新冠患者出现于12月份,但新冠真正引起大众关注是在1月底国家发布通知后,对于大多数民众来说具有不可预见的特征。在这1个月的时间里病毒又进行了传播,且同期数据明显是非典的几倍。此外,非典仅仅是在个别省份较为严重,大部分省份正常的生产经营并未遭受太多挫折。而新冠在所有省份,甚至全球均有传播。爆发点之一的武汉具有大量的大学生和外来人口以及便利的交通,这些因素又加快了病毒的传播。扩散的速率更快加上更大的波及区域,使得大部分的生产经营场所都受到影响,社会氛围也更加紧张。这一特点使得合同纠纷所涉及的行业和地域也更加广布,司法机关或仲裁机构需要结合不同行业的特点进行审判或者裁决。例如2月武汉组团旅游合同的取消,疫情和封城政策导致合同完全无法履行,则不适用于情势变更原则,适用于不可抗力原则。而针对上述案件中的房租纠纷案,对于这种长期的,在疫情结束后仍然可以继续履行,当下继续履行对一方当事人明显不公的合同,则适用于情势变更原则。

  第二,新冠期间的管理措施更为严格,具有不可避免的特征。首先,新冠期间的交通管制更为严格。本次疫情正值春节期间爆发,国家在第一时间采取了武汉封城的策略,并且各地均启动一级响应并采取了严格的封锁措施来防止疫情传播。公交停运,车辆限行,甚至有部分人员被困在高速上长达一个月。非典时期并没有如此严格的管制。这些政策导致出现了务工人员无法返工,不敢返工等情况。持续的封锁会导致企业缺少工人无法恢复经营,无法提交订单导致合同履行不能,缺少客户甚至出现破产等情况。同时也出现了一些工人无法返工,企业无法按照要求支付工资辞退员工的做法。其次,新冠期间的隔离政策要求更为严格。各地均出台了延长春节假期和隔离政策,这些政策势必会影响企业的合同履行和员工的复工。企业和员工都需要结合实际情况提交证据,合理选择情势变更或不可抗力原则的适用。而法院或仲裁机构在认定时也需要充分考虑这些因素。综上,新冠期间更加严厉的管控政策使得合同更容易构成不可抗力或情势变更。如针对员工因隔离要求无法按照企业要求复工被企业辞退的情况,员工可以以不可抗力为由提起诉讼,同时需要准备好充分的如国家发布的文件要求隔离等证据。

  第三,科研技术的变化。17年来,中国的科研技术已经实现了质的飞跃,本次疫情在波及8万多人的情况下累计实现了7万9千人的治愈。而治愈技术的提升同样也对疫情的法律性质带来变化。由于研究需要一定的时间,导致疫情初期的死伤人数较多,此时的新冠疫情具有不可克服的特征。而随着时间的推移,各种研究成果出台和人们防范意识的提升,疫情不可避免的性质会逐渐降低,疫情性质的变化也会对该原则的适用造成影响。如在疫情初期,商场停工,商铺没有收入却依然要交租金,合同继续履行对商铺一方明显不公平,可以适用于情势变更原则。而在现阶段,随着商场的逐步复工,疫情不再对合同履行造成严重影响,则不再适用于情势变更原则。

  第四,法律条文有所调整。非典期间我国尚未有正式的关于情势变更的法律条文和司法解释。尽管在司法判例有作为公平原则出现过,但彼时对于情势变更的认定并不绝对,各地有出现不同的认定情况。而本次疫情期间,已有司法解释中明确的适用条件可以参考。司法实践也完善了具体适用的论述等。当事人要考虑这一情况以便在合同纠纷中取得相对主动的地位。需要特别注意的是《民法典(草案)》对情势变更原则所进行的修改,如前所述,若该原则在《民法典》中得到正式的确认,当事人需要及时明确自身的义务和权利,法院和仲裁机构也要基于这一情势变更适用条件的变化进行判决或裁决。

  第五,本次疫情波及的国际合同的纠纷更多。首先,新冠被世卫组织列为国际突发公共卫生紧急事件,且级别较高。导致诸多企业尤其是对外贸易频繁的企业的合同订单受到影响,对我国的进出口和投资造成不利。[赵向利,王阳红,王南楠,刘可可.界定违约免责事由当谨慎[N].中国矿业报,2020-02-18(004).]而不少国家都宣布限制中国游客入境的做法,可能导致在国外务工春节返乡的人员面临被辞退的风险。对此,中国国际贸易促进委员会表示可为企业开具不可抗力证明,受此影响的企业可依此尝试减免违约责任。但也有学者指出,由于疫情是暂时的,减少损失的方式是多样的,目前国内供应商企图通过不可抗力条款免责是比较困难的。[李时民.新冠肺炎疫情下对中国进口大宗商品企业来说不可抗力条款靠得住吗?[N].国际商报,2020-02-12(002).]这些情况是非典不具备的。在面对国际合同纠纷时,当事人需要准备充分的证据论证疫情对合同造成的影响。如果当事人本着继续维持合同的目的,则应及时与对方协商,协商不成应提交证据请求法院或仲裁机构变更或解除合同。如果当事人明确合同已无法继续履行,如我国武汉某企业与澳大利亚某企业签订了于今年2月15日前交付15吨货物的合约,但由于疫情期间武汉停工,导致合同不能按时履行,而对方对该货物有急需,没有意向延长合同时间。因此针对这种合同无法履行的情况,我方企业需要准备好充分的证据提请法院根据不可抗力原则申请免责。

  5.2新冠疫情对合同履行的三种影响形式

  明确疫情对合同履行的影响对于法院或仲裁机构判决或裁决具有重大影响。疫情对合同的履行的影响主要分为三种情况。

  首先,由疫情及疫情期间的防控政策导致的合同履行不能。针对这种情况,情势变更原则并不适用。该情况适用于不可抗力原则。根据不可抗力原则定义,因不可抗力导致合同无法履行,根据不可抗力影响,当事人可以部分或全部免责。免责范围根据不可抗力导致合同无法履行的范围界定。例如,疫情仅导致了合同的一部分无法履行,则仅能免除这一部分违约责任。而对在疫情出现前已经出现了未按时履行的情况,也无法免除违约责任。面对疫情导致的合同履行不能,当事人需要及时通知对方,并出示相关的证据援引不可抗力原则提起诉讼。

  其次,由疫情及疫情期间的防控政策导致的合同履行困难。该情况适用于情势变更原则。在面对因疫情导致合同履行困难,对一方当事人明显不公平的情况时。受不利影响的一方应与对方及时协商合同变更事宜。协商不成后当事人可提请法院或者仲裁机构进行判决或裁决。当事人需要提交充分的证据以证明疫情对合同履行造成的困难。

  最后,疫情及相关的防控政策没有对合同造成影响。互联网的发展推动了合同履行方法的多样化,拓展了交流方式,打破了时空限制,使得远程沟通甚至直接完成交易成为现实。针对某些可通过线上完成的交易,如设计,翻译材料等,疫情及其防控措施并不干扰其实行。对应地,这类情况不能适用上述两大原则。

  判断疫情对合同妨碍的程度,主要结合合同的种类,履行的内容等予以考量。例如因疫情导致年夜饭无法正常消费的,由于合同目的无法实现应适用不可抗力原则予以解除,并免除违约责任。而针对上述的长期租赁合同,合同仅仅是履行困难,在在疫情结束后仍可正常履行的,应适用于情势变更原则。针对可线上交付的合同,疫情并未对合同履行造成影响,则不适用于这两大原则。综上,疫情下情势变更原则适用需要满足疫情造成合同履行困难的前提条件。其余两种情况不适用于该原则。

  5.3情势变更原则的法律适用应注意的问题

  《民法典(草案)》中对情势变更原则进行的修改对该原则的适用具有重要影响。本文结合《民法典(草案)》对情势变更原则的规定探讨适用该原则应注意的问题。

  (一)当事人

  《民法典(草案)》增加了受不利影响的当事人主动再交涉的义务,由此产生该原则的第一次法律效力。对于当事人而言需要注意的问题包括以下几点。

  第一,针对法律规定的当事人继续谈判的义务和再交涉的请求权,在合同履行困难时,受不利影响的一方应当主动及时的与对方谈判和交涉合同变更事宜。在交涉期间当事人能够更有效的表达意愿,双方应基于处理问题和诚信的态度进行友善协商,争取在协商阶段解决问题。[张素华,宁园.论情势变更原则中的再交涉权利[J].清华法学,2019,13(03):144-157.]相较于法院直接判决,让当事人直接优先主导协商更能维护合同的稳定。当事人应当明确若不履行该义务在法院判决中会承担相应的法律后果。

  第二,在协商期间未能达成共识的,则当事人可向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁,产生该原则的第二次效力。《民法典(草案)》中增加了当事人提请仲裁机构进行仲裁的权利。相较于向法院提起诉讼,当事人在选择仲裁机构上具有更大自主权。其次,仲裁机构能够更有效的维护当事人的意识自治权。保证在当事人充分表达意愿的基础上,结合当事人提供的证据进行仲裁。除此以外,仲裁机构还可以充分的保障当事人的隐私。因此,当事人在协商不成的情况下可尽量选择仲裁机构进行仲裁解决问题。

  第三,对于情势变更原则第二次效力的产生,当事人要充分准备证明有情势变更的证据,相应的因果关系及具体损失。[北京市第二中级人民法院课题组.正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件[J].法律适用,2003(06):8-10.]通过情势变更的途径寻求救济,不仅要证明合同签订的基础条件发生变化,还要证明这种变化对合同的履行造成困难,对一方明显不公。当事人需要收集政策通告,保存如隔离文件等证明,以及水费单等自证损失证据。[闫芸,赵洁.企业如何应对因新冠肺炎疫情导致的合同履行不能[J].中国对外贸易,2020(02):14-15.]如上述案例中签订合同的基础条件是宋某获得居住权,并且吴某在此期间保证热水等物品的使用,由于酒店歇业导致情况出现严重的变动,但在酒店开业后宋某可重新获得热水来源,所以该疫情对该合同造成的影响属于履行困难,但可以继续履行,因此法院按照情势变更处置是正确的。

  第四,本着维系合同的目的,当事人应尽量在合同中进行事先约定。约定优先是合同法中的重要准则。[刘硕.论情势变更原则在建设工程合同的适用[J].公民与法(法学版),2015(03):50-52.]当事人按照自己的意愿规定权利与义务,在不违背法律规定的前提下任何人不得干预。当出现合同履行困难时,应首先按照合同约定的条款负担责任。此项规定优先于情势变更的适用,也更有利用维护合同和意识自治原则。

  (二)法官

  法官需要重点关注《民法典(草案)》对情势变更原则规定的情势变更原则适用范围和当事人义务的变化。

  第一,从法理的角度来看,法官具有自由裁量权。在新冠疫情的背景下,法官在进行裁决的时候需要考虑新冠疫情对合同履行影响的困难程度,如前所述,疫情对合同履行有三种影响形式,仅有一种形式能够适用情势变更原则,即疫情导致合同履行困难。合同困难履行是指合同能够继续履行,但履行成本过高或继续履行对一方当事人明显不利,法官需要根据当事人提交的证据判断疫情对合同履行的影响程度。因疫情导致合同无法履行和疫情没有对合同造成影响的,不适用于情势变更原则。

  第二,本着合同法中鼓励交易的原则,即通过协商变更或判决变更找到利益平衡点,尽量维护合同不因情势变化而破裂。[崔文星.论情事变更原则的适用[J].河北法学,2013,31(04):60-68.]法官应尽量通过裁决变更合同而非解除合同的方式解决问题,体现公平原则。

  第三,《民法典(草案)》中规定了当事人的再交涉义务,当事人若没有履行该义务,则在第二次效力法官的裁决中,没有履行该义务的当事人应承担一定的不利后果。法官应当确认当事人是否履行了交涉义务,如有一方当事人拒绝协商,法官判决的时候应当有利于履行义务的一方。例如疫情下的房租纠纷合同中,承租人请求与房东协商减少或取消租金,而房东拒绝协商所产生的违约责任,不应由承租人承担。在当事人提起诉讼后,法院判决中应有利于承租人一方。

  (三)仲裁机构

  最后,对于仲裁机构而言。如前所述,《民法典(草案)》对情势变更原则的规定增加了当事人向仲裁机构提请仲裁的权利。仲裁机构要助力推进调解工作,发挥专业优势解决纠纷,缓解审判压力。[高艳伟.情势变更原则的理解与适用[D].中国政法大学,2011,第45-46页.]

  第一,当前仲裁机构在审理时要将疫情防控的背景与案件相结合。实时更新了解国家发布的政策。在此基础上结合不同的合同类型进行处理。疫情对于不同的合同类型造成的影响是不同的,仲裁员需要根据个案判断。例如针对一些长期的,在疫情结束后可以继续履行的合同,如一些长期加工合同,虽然在疫情结束后仍然可以继续维系合同。但是受托方在这期间因疫情无法开工按时交货而产生了违约行为,针对这种情况如果仍然要求受托方承担违约金显然不合理。仲裁员审理时需要结合合同类型,当事人提供的证据判断疫情及相关政策对合同的影响进行仲裁。

  第二,仲裁员应当注意合同中是否有关于情势变更或不可抗力的约定。如果没有约定,则从法定。如果合同有明确的相关约定,本次疫情也符合约定情况的,则应当按照合同约定进行仲裁。如果本次疫情不符合合同约定的情况,则从法定。

  第三,仲裁员应当保证当事人的意思自治权,保证当事人能够充分表达意愿,保障当事人的隐私。