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论文案例分享-网络游戏直播作品著作权研究

2021-06-18 10:13:46

  随着互联网的发展与技术的进步,网络游戏产业应运而生,我国的网络游戏产业逐步成为游戏产业中的重要组成部分。与此同时,网络游戏画面的作品性和网络游戏画面著作权归属问题,在理论界和实务界都存在着许多理念上的争议。在司法实践中从最开始的“DOTA2”案,到后来的《奇迹MU》和《梦幻西游》等案件,法院在网络直播画面的可版权性、作品类型和权利归属的法律适用上也存在着较大的分歧。本文论述了网络游戏画面及网络游戏直播画面的作品性,分析了其作品类型及游戏画面的著作权归属,并对网络游戏直播中的侵权主体和要件进行了分析,最后为网络游戏直播著作权的保护提出了建议。

  随着网络游戏在我国经济发展中的比重不断上升,其也在文化产业中占据了一个重要的地位。2019年中国客户端网络游戏市场实际销售收入615.1亿元,游戏产业细分市场收入占比26.6%。[[[]《中国手机游戏行业商业模式设计策略与典型案例分析报告》]]网络游戏的发展带动了一些衍生行业的发展,网络游戏代练、网络游戏陪玩等应运而生,在诸多的衍生产业之中,网络游戏直播产业发展最为迅速。根据Analysys数据,2018年全年我国在线直播市场规模达到376.5亿,同比增长32.76%,其中网络游戏直播市场规模达127.9亿元,占在线直播市场比重为33.97%。

  网络游戏直播牵扯到各方的利益,涉及游戏开发商、运营商及游戏玩家和直播平台等,因此相关主体之间的利益之争也愈发明显,对于未经许可直播他人网络游戏画面侵犯了何种主体的何种权利抑或不构成侵权,网络游戏直播画面的各项权利归属问题在我国知识产权理论与实务中存在较大争议。

  1.2文献综述

  对于网络游戏画面的作品属性,学术界达成一致观点。“耀宇诉斗鱼”案中法院认为游戏比赛画面与体育赛事一样不属于著作权法上的作品,但是李扬学者认为“单个游戏画面能构成美术作品”以及“游戏中的连续动态画面可以构成类电作品”,因此认为网络游戏画面是具有作品属性的[[[]李扬:知识产权法基本原理II—著作权法[M].北京:中国社会科学出版社,2013:272。]];祝建军学者认为“那些具备故事情节、人物、道具等网络游戏呈现出的动态游戏画面具有类似电影情节,应属于类电作品”[[[]祝建军:网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017(1)。]];崔国斌学者认为“网络游戏具有作品属性,游戏画面作为网络游戏的素材,应当肯定其著作权法意义上的作品属性”[[[]崔国斌:认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016(2)。]];周高见学者认为要依据独创性的高低来进行游戏作品性质的判断;对游戏画面持作品属性的学者还有李静涵、顾银垠、冯晓青学者,冯晓青学者还认为游戏动态画面应属于“视听作品”类型。[[[]李静涵,顾银垠:网络游戏直播版权属性、规制及产业发展[J].中国出版,2016(24)。]]

  关于网络游戏直播是否构成“作品”存在很大的争议。部分学者认为,网络游戏直播画面不构成作品。其中,田小军、周高见、陈谦在文章中阐述到,游戏主播的行为不具有独创性,直播形成的内容不应被认定为作品。主播对于游戏画面的使用具有商业性质,不能够被认定为合理使用。[[[]周高见、田小军、陈谦:《网络游戏直播的版权法律保护探讨》,《互联网版权深度观察》,2016年第1期.。]]王迁认为,玩家在玩游戏的过程中所产生的画面并不能跳出游戏开发者对于游戏的原始设定,玩家操作游戏产生的画面仅仅是各种游戏代码的组合,因而玩家的行为并不具有独创性,玩家操作游戏产生的游戏画面亦不能被认定为作品。[[[]王迁:《知识产权法教程》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2009年。]]

  另一部分学者认为,应该认可网络游戏直播画面的作品地位。在认可直播画面作品属性的学者当中,有人认为网络游戏主播在直播过程中加入了个性化元素,实现了对游戏画面的再次创作,应该将游戏直播画面认定为演绎作品。还有人认为游戏直播画面的产生过程和视觉效果与电影作品相似,所以应将网络游戏直播画面纳入“电影作品”中进行保护。如若未来著作权不在限定“电影作品”的摄制方法或者以“视听作品”来取代“电影作品”,届时则可以将网络游戏直播画面纳入“视听作品”范围给予保护。

  2网络游戏概述

  目前我国现行的法律并没有直接规定有关网络游戏直播画面著作权的法律条文,最新颁布的《关于加强网络表演管理工作的通知》之中虽然有涉及到游戏直播的问题,但将游戏直播纳入监管行列,但是涉及的网络游戏直播画面,网络游戏直播画面作品性的问题依旧未解决,欲理清以上问题首要将网络游戏直播画面及相关概念加以定义并与网络游戏画面加以区分。

  2.1网络游戏定义及分类

  网络游戏,英文Online game,大众一般简称之为“网游”。网络游戏是指网络游戏玩家和网络游戏运营商通过计算机,藉由网络传输,实现多人同时参与游戏的游戏形式。

  网络游戏依照其运行平台可分为客户端游戏和网页游戏。在这两种传统网络游戏之外,随着科技的发展,一种新的游戏方式“云游戏”也随之诞生。客户端游戏是玩家通过本地的PC客户使用端而网络游戏运营商提供网络服务端来进行的网络游戏,即“端游”。网页游戏,又称Web游戏,系无需客户端,仅通过Web浏览器即可运行的网络游戏,简称“页游”。云游戏又称为游戏点播,是一种以云计算技术为基础的在线游戏技术。云游戏中,游戏并不在玩家客户端运行,而是在云端服务器中运行,并由云端服务器将游戏场景渲染为视频音频流,通过网络传输给玩家游戏终端。

  目前有关网络游戏直播案件涉案游戏多为客户端游戏,且客户端游戏是网络游戏直播中的主流[[[]艾瑞网:《2019年中国游戏直播行业研究报告》。]]。

  2.2网络游戏直播定义及分类

  2016年11月4日,国家互联网信息办公室发布了《互联网直播服务管理规定》,并自2016年12月1日起施行。《互联网直播服务管理规定》第二条对网络直播的相关概念做了界定:“本规定所称互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动;本规定所称互联网直播服务提供者,是指提供互联网直播平台服务的主体;本规定所称互联网直播服务使用者,包括互联网直播发布者和用户。”[[[]《国务院网络信息办公室互联网直播管理服务规定》(网信办[2016])。]]其中互联网直播即是指网络直播。

  网络游戏直播由玩家操作游戏、解说游戏、与观众实时互动、录制及剪辑游戏动态画面、实时上传游戏动态画面等一系列行为组成。[[[]许辉猛:《玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径》,《河南财经政法大学学报》2017年第4期,

  第23页。]]网络游戏直播是以网络游戏画面为基础和背景,加之个性化讲解表演、具有独创性的剪辑编排等要素,以视频的形式通过计算机、手机、平板电脑等终端设备向观众传播,并通过弹幕、打赏等方式与观众形成互动的一种新型娱乐方式。

  按照直播的主体不同,网络游戏直播可以分为PGC(Professional Generated Content)类游戏直播和UGC(User Generated Content)类游戏直播。[[[]PGC全称Professional Generated Content,系专业生产内容、专家生产内容;UGC全称User Generated Content系用户生成内容,即用户原创内容。]]PGC类直播的主体是专业直播团队,游戏赛事主办方在开赛前通常会与固定的直播团队签订授权许可协议,许可一定的直播团队对其游戏赛事进行直播。UGC类游戏直播的主体通常是职业选手、知名解说、网红、明星或是对游戏直播感兴趣的个人。UGC类主播通常会将游戏运行画面和个人形象置于同一画面内,直播内容以自己或者他人玩游戏的界面为基础,加之主播的个性化讲解、歌舞等娱乐表演以及与直播观众互动交流发弹幕等活动。

  相比PGC类游戏直播,UGC类游戏直播的制作较为简单,通常由主播一人一机即可完成节目的策划、表演、剪辑等。实务中网络游戏直播案件涉案直播作品多为UGC类。本文主要就UGC类游戏直播作品进行研究。

  2.3网络游戏直播画面定义及分类

  网络游戏画面一般是以自动播放和玩家操作这两种模式下在屏幕端界面形成的一系列动态游戏画面。对于无玩家操作的自动播放模式下的游戏画面是游戏开发设计者在研发时以代码形式己将所有游戏内容事先预设好,由游戏场景、人物、背景音乐等各种游戏元素所组成的画面。[[[]冯晓青:《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》,《知识产权》2019年第1期。]]自动播放网络游戏画面中没有玩家可以进行独创性发挥的空间,不存在著作权争议。本文讨论的整体画面是基于玩家操作模式下在屏幕端形成的动态画面,实践中纠纷相关的案件也大多是连网模式下形成的画面。

  网络游戏直播画面与网络游戏画面存在着非常明显的差别,两者的著作权属性不能简单地混为一谈,但是这一点在理论界和实务界常常被忽略。网络游戏画面是游戏作品呈现在用户终端上的画面,而网络游戏直播画面除了游戏玩家操作游戏产生的游戏画面以外,还包括了解说、表演、弹幕交流等因素。简单来说,网络游戏直播画面与网络游戏画面是包含与被包含的关系。区别网络游戏直播画面和网络游戏画面的意义在于:在承认网络游戏直播画面作品性的基础上,网络游戏直播就不单单是对网络游戏这一著作权作品的直播行为,还包括了游戏主播的创作,网络游戏主播就可以作为网络游戏直播画面的作者享有著作权,也可以排除第三方未经同意的使用行为,如果第三方未经许可盗播了网络游戏主播的直播画面,就侵犯了网络游戏主播的著作权。

  3网络游戏直播画面的作品性

  将网络游戏直播画面认定为作品,需要对其构成要素分别研究,确定网络游戏画面整体的作品性,以便分析网络游戏直播画面的独创性。通过对此独创性的分析,足够的独创性内容可以使网络游戏直播画面构成新的作品,著作权受到保护,反之受邻接权保护。

  3.1网络游戏画面的保护模式

  世界各国对于网络游戏画面的保护模式大致分为三类:第一类单纯将网络游戏作为有用户操作的计算机软件;第二类将网络游戏内所包含的每一类元素按其性质拆分开来予以保护;第三类将网络游戏定位为视听作品或电影作品。起初,我国司法实务界倾向于将网络游戏画面进行拆分保护[[[](2014)沪一中民五(知)初字第23号,原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司,被告上海游易网络科技有限公司。]],拆分式保护的优点在于:它可以将网络游戏画面这一新兴事物直接纳入到现行的著作权法中予以保护,而不需要修改现有法律法规。但是其缺点同样明显:即拆分式保护忽略了游戏画面的整体效果,把游戏画面所蕴含的内容割裂开来,当网络游戏画面整体受到侵害时,著作权人需逐项维权,不仅程序繁琐而且维权成本较高。玩家在玩游戏的过程中对于网络游戏的感知是其所呈现出的画面、音乐、故事情节等多种元素组成的结合,是网络游戏画面的整体。

  因此,笔者认为给予网络游戏画面整体以“作品”地位,更有利于解决网络游戏相关的著作权纠纷。况且实务中已经出现将游戏画面整体认定为作品的先例:在“奇迹MU案”中一审法院认为,玩家操作游戏所呈现的画面是文字、图片以及音乐等多种元素的组合,这种组合即游戏画面“整体”本身即具有独创性。并且屏幕终端所呈现的画面可以通过一定手段复制保存下来,符合“作品”的可复制性要求,因此网络游戏画面整体应被认定为作品。[[[](2015)浦民三(知)初字第529号,原告上海壮游信息科技有限公司,被告广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司。]]二审法院维持了一审法院的判决,并进一步对其具有独创性和可复制性,可以认定为作品的原因做出了解释。

  可见,虽然网络游戏画面不属于我国《著作权法》所列举出的作品类型,但将网络游戏画面整体认定为著作权法上的作品已是大势所趋。拆分式的保护越来越难以应对复杂的网络游戏直播侵权问题,唯有给予网络游戏画面整体以作品属性,才能更好的解决实务中出现的纠纷。

  3.2网络游戏直播画面的独创性

  网络游戏直播画面一般由两部分组成的,第一部分是玩家操作游戏形成的游戏画面,第二部分是游戏主播的解说、才艺表演等内容,或者是大型电子竞技赛事直播加入的主播解说、对阵双方选手的情况、对阵实际战况、主播形象和表情、现场观众画面、观众互动时的弹幕文字等元素后形成的画面。上文己经得出结论网络游戏画面属于作品,那么在网络游戏画面基础上增加的游戏解说、观众互动等内容能不能构成新作品,关键就在于解说、互动的内容是否属于《著作权法》所定义的“独创性表达”,是不是属于创作行为。

  《著作权法》意义上作品的独创性分为“独”和“创”两个部分。

  首先,“独”可以理解为源于作者独立的创作,其创作思路和智力表达都是源于作者自己,指劳动成果是本人独立创作完成的智力成果,而非抄袭其他人的智力成果。“独”的两层含义首先是从无到有的创作,即需要创作的作品从本源上来追溯是不存在的,而是通过人类独立创作的智力成果,是一种具有独创性的外在表达,作品通过人类具有独创性的智力创造所呈现出的状态,一种从无到有的过程。第二种独创性中“独”的含义是以他人已有作品为基础进行再创作,这一类作品要求所产生的作品与原作品相比有可供客观识别的,并非太过细微的差异,该差异部分仍然符合《著作权法》上“独”的要求。[[[]王迁著:《著作权法》,中国人民大学出版社2015年版,第20页。]]

  其次,“独创性”的“创”是指,出于作者本人的表达是一种智力创造的成果,具有创造性,而且这种创造性还能够体现作者独特的选择和判断,能够体现出作者独特的个性。当网络游戏主播进行游戏直播时,除了单纯地录制自己运行游戏的场景,游戏主播的解说介绍游戏操作的画面,游戏主播为了增加直播的趣味性,凸显自己的个性,往往通过精心设计的解说词以及服装、表演、背景音乐等因素来吸引观众,绝不仅仅是简单地对直播画面的简单搬运和记录。

  本文认为在这些行为满足《著作权法》关于独创性表达的定义,在游戏画面的基础上形成了新的演绎作品。网络游戏直播画面是网络游戏主播或网络游戏直播平台通过互联网向观众传播游戏操作过程时形成的画面传播,如果游戏主播向外传播的是不包含旁白解说等额外所有元素的游戏呈现,即通过其游戏行为呈现给观众的游戏画面,考虑到网络主播在游戏画面之外并未增加无关内容,其行为往往是将网络游戏画面播放给观众,或者其添加的解说、文字等元素不构成“独创性表达”,那么,在这种情况下进行的网络游戏直播因为独创性不能满足《著作权法》的要求,不能作为作品进行保护。但是仍然可以作为与“作品”相对应的“录音、录像制品”受到邻接权的保护。[[[]王丽娜,对游戏动态画面的录制能否形成录像制品的法律分析——兼评爱拍诉酷6案,[J].电子知识产权,2016(2):26-31.]]

  4网络游戏直播侵权的责任主体

  网络游戏直播侵权的主体包括主播和直播平台。一般情况下,网络主播作为直播平台中创造和传播内容的主要主体,通常是以直接侵权的形式侵犯他人著作权。但是基于合同及《侵权责任法》相关规定,直播平台也能构成直接或间接侵权的主体。

  4.1网络游戏主播

  根据与平台之间的法律关系,我们可以将游戏主播区别为一般主播和签约主播两种类型。一般主播没有与平台签约,实施侵权行为时侵权主体是主播个人。签约主播与网络游戏直播平台签订的是劳动合同,他们之间的关系类似于员工与公司的关系,如果签约主播实施了侵权行为,就可以视为是直播平台的行为,最终如果符合了侵权责任的构成要件,需要承担责任,那么承担的主体应当也是平台。[[[]《侵权责任法》第34条:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”]]

  目前越来越多的游戏主播开始选择与平台签订劳动合同来保护自己的利益,特别是在一些比较成熟的直播平台,除了签订劳动合同外,甚至会直接约定如果发生了侵权事实,侵权责任如何分配的问题。拿日前因为盗播视频而备受关注的斗鱼来说,在“耀宇诉斗鱼案”中,两位分属于不同游戏直播间的主播,因为播放DK与Tong Fu的竞技画面,最终被认定为侵权行为,但最后因为劳动合同和直播协议的存在,法院将两位主播的行为认定为职务侵权,并没有直接承担侵权责任。另外需要注意的是,与其他的职务侵权规定相同,如果主播的盗播行为,超出了法律规定的履行员工职责的界限,并且直播平台己经尽可能地履行了审核内容的义务,那么,这种情况下就不属于“职务行为”,侵权责任与平台无关,应当由侵权人自己承担。《斗鱼直播协议》第七条也有关于此问题的规定。[[[]《斗鱼直播协议》第七条规定:“任何由于你方声明不实或违反其声明承诺事项导致他方向我方提起诉讼、索赔及或导致我方声誉受损之后果,你方将承担我方因此产生的全部直接及间接费用、损失及赔偿,其中包括我方为诉讼支付的有关费用及律师费。”]]

  4.2网络游戏直播平台

  首先,在司法实践中,网络游戏直播平台成为直接侵权人的情况屡见不鲜,根据《侵权责任法》的相关规定,[[[]《侵权责任法》第36条第1款:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”]]如果未经游戏开发商的许可通过游戏平台进行直播,对游戏开发商构成直接侵权。如果网络平台自行对游戏直播即构成直接侵权的情况下由平台自己承担赔偿责任,在这种情形下,与网络服务提供者共同侵权情形不同的是,网络游戏直播平台可以认定为一个主动的侵权主体。

  第二种情况是网络游戏直播平台也可能与游戏主播构成共同侵权。根据《侵权责任法》关于网络服务商侵权责任的规定,[[[]《侵权责任法》第36条第2款:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”]]如果玩家利用平台进行游戏直播,平台对玩家的侵权构成帮助行为,即构成共同侵权,网络游戏直播平台与游戏主播承担连带责任。如果平台在受到侵权通知的情况下及时删除或断开直播的,可以适用“避风港原则”。

  4.3网络游戏盗播平台

  盗播平台未经许可直接转播直播平台的直播画面构成直接侵权。既侵犯了游戏厂商对游戏画面的著作权,也侵犯了玩家在直播过程中对游戏操作画面形成的著作权。如果盗播大型电子竞技比赛的,还涉及侵犯游戏竞赛主办方的著作权。

  斗鱼平台曾经在明知自己在实施侵权行为的前提下,对耀宇公司拥有独家直播权的电子竞技赛事进行盗播,并且把直播通知放在了网页首页非常显眼的位置,由于该项赛事在全球范围内拥有非常广阔的粉丝基础,因此,斗鱼平台甚至提前对盗播行为进行了宣传和包装,一些不明所以的粉丝,放弃了通过耀宇公司的平台进行观看,转而进入斗鱼平台的官方直播间进行观看和互动,最终对耀宇公司的合法利益造成了损害。作为盗播者,斗鱼平台在这个案例中,明显知道自己实施的行为的性质,法院也因此认定它此时扮演的角色就是积极的侵权人而不是对其他侵权主体进行帮助的网络服务商。

  对于盗播平台来讲,由于平台注册门槛非常低,注册主播和可供操作的游戏越来越多,最容易出现的侵权情形就是,平台作为服务的提供者往往处于被动的地位,如果侵权主体利用平台进行盗播,而平台如果自身也存在监管不力、坐视不管等过错的情况下,就与侵权主体承担共同侵权责任。

  在网络侵权领域,著作权人无论相对于平台与主播来讲都往往处于维权的弱势地位,不管侵权人是主播、直播平台或者是盗播平台,如果出现了共同侵权的情形,那么在进行索赔时,著作权人就可以向共同侵权人中的任意一个主体提出,考虑到侵权行为一般又通过互联网发生,一个视频可能被多个主播盗播,并且很多主播的经济实力不足以赔偿著作权人的损失,这也就造成,著作权人想要获得盗播人的赔偿甚至获得盗播人的真实信息都非常困难,所以,著作权人可以直接向游戏平台索赔,游戏平台可以在完成赔偿后对内可以向主播追偿。这样即填补了著作权人的损失,另一方面,也会提高平台监管的自觉性,减少侵权现象的发生。

  5网络游戏直播著作权侵权责任的判断标准

  行为人的直播行为已经排除了合理使用的可能,如果行为人需要对自己的侵行为承担侵权责任,那么就需要结合侵权责任的构成要件进行分析。一般情况下,侵权责任的构成要件,指的是行为人在具备了某些要素的前提下,就应当向权利人承担侵权责任。反正,如果行为人并未满足这些要件,那么就不需要向权利人承担侵权责任。[[[]卢建恩,游戏直播使用游戏画面的合理使用探究一以“中国网络游戏直播第一案”为例[J].法制与社会,2017(11)::60-75.]]在大陆法系的经典理论中,侵权责任的判定采用的是四要素说,也就是违法行为、侵害后果、因果关系及主观过错。在我国的法律体系中,《民法》是《著作权法》的上位法,所以,在没有特别规定的前提下,关于网络侵权领域的责任构成要件可以直接适用民法关于侵权责任的规定。网络游戏直播对现有立法而言,是一个新的挑战,在没有具体规定的前提下,我们有必要对其侵权构成要件展开分析。

  5.1具有侵犯网络游戏直播著作权的违法行为

  如前所述,网络游戏直播不属于合理使用,而是未经许可的著作权侵权行为,侵权表现主要有以下几种:

  第一,游戏主播在游戏厂商明确禁止游戏直播的情况下进行直播。上文已经提到,网络游戏属于《著作权法》保护的作品,游戏厂商作为网络游戏的开发者,享有对游戏产品完整的著作权。如果游戏主播在未经游戏厂商明确禁止的情况下进行游戏直播,就无疑侵犯了游戏厂商的著作权。[[[]赵刚,用六起案例告诉你:网络游戏的知识产权保护要点[J].知产力,2015(10):20.]]网易公司就曾经公开发表声明要求各个平台下架对本公司游戏产品的直播节目,禁止对本公司的游戏产品进行直播。这对游戏主播和网络游戏直播平台是一种警告,游戏版权方随时可能“翻脸不认人”,在这种情况下,如果游戏主播与网络直播平台继续对网易这样的版权方拥有的游戏作品进行直播,就是很明显的侵权行为。

  第二,游戏主播未经许可直播其他主播的直播画面。网络游戏主播作为演绎作者,如果第三人未经允许直播网络游戏直播画面。首先,侵犯了网络游戏直播画面的著作权。其次,侵犯了游戏开发商的著作权。也就是说,如果游戏主播想要播放其他主播的游戏直播画面,不仅要通过演绎作者游戏主播的同意,还要经过原作品著作权人即游戏厂商的许可。[[[]秦瑞秋,漫说知识产权/网络游戏画面是作品吗?从基础概念说起[J].知产力,2016(5):16.]]

  第三,直播平台擅自播放大型电子竞技赛事画面。擅自播放大型电子竞技赛事画面是指在没有经过赛事组织方或者游戏版权方许可的情况下,侵权人私自向不特定的第三方传播电子竞技赛事画面的行为。正如上文所讨论的,大型电子竞技赛事中,选手们的操作不可以视为《著作权法》意义上的“创作”,但是由于大型电子竞技赛事现场解说、表演、解说、舞台设计等等元素,所以构成“作品”,擅自播放大型电子竞技赛事画面的行为是对游戏版权方和赛事主办方著作权的侵害。[[[]赵银雀、余晖,电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J].知识产权,2017(1):41-45.]]擅自播放电子竞技比赛画面的情形随着电子竞技赛事的泛滥而屡见不鲜,往往发生在职业邀请赛等大型赛事举办的时段,“耀宇诉斗鱼案”中,耀宇公司作为“DOTA2”亚洲邀请赛的组织方,同时也是该项赛事在中国的唯一授权直播平台,法院最终认定,斗鱼公司作为游戏行业的竞争者,其盗播行为侵犯了耀宇公司的财产性经济利益,抢走了原本属于耀宇公司的赛事流量,可以根据我国《反不正当竞争法》中关于反不正当竞争的规定,认定斗鱼公司的此种行为构成了不正当竞争。上文我们己经提到,“DOTA2”亚洲邀请赛这种大型电子竞技游戏比赛的直播画面,首先是比赛选手的竞技操作,其次还囊括了现场MC的解说、镜头语言、现场表演、等等内容,己经构成了《著作权法》意义上的“独创性表达”,应当作为《著作权法》意义上的作品予以保护,而本案中法院的判决中有两处不合理之处,第一处就是否定了网络游戏画面的作品性,第二处就是混渚了网络游戏直播画面与网络游戏画面的定义,最后,虽然认定被告斗鱼公司盗播行为属于侵权行为,但是适用《反不正当竞争法》属于对法律规范的错误适用。

  5.2具有损害事实

  这一构成要件的含义是侵权行为人存在损害事实是指侵权行为人的行为实际损害了版权人的权利,这里的权利既包括版权人的人身权利也包括版权人的财产权利,既包括了直接损害也包含了间接损害。下面结合网络游戏直播的特点对这一要件的构成加以分析:

  首先,网络游戏直播侵权行为给权利人造成损失。损失可以被弥补我们可以这样理解:第一,造成的损失有被弥补的必要。第二,侵权行为造成的损失包括了有形和无形的损失。因为在实际的案例中,其他主播或者游戏直播平台擅自传播网络游戏直播画面的行为,虽然很难明显地计算出造成损失的金额,但是客观上减少了粉丝的数量,进而影响到权利人的热度和流量,最终会造成权利人经济利益的损失,考虑到游戏直播平台之间往往处于竞争关系,盗播行为确实对著作权人造成的伤害是无法估量的。

  对于某些展示性游戏而言,这类游戏往往是以剧情和场景作为卖点,游戏玩家操作游戏的过程也类似于观看一部电影,玩家主要是通过体验游戏剧情、欣赏游戏场景来获得游戏快感的。例如《仙剑奇侠传》、《桃花源记》如果在网络游戏直播平台被直播之后,潜在的游戏玩家在观看直播之后,就像观众在观看一部电影之后几乎不会观看第二遍一样,游戏玩家可能会降低对展示类游戏的兴趣,如果主播在未发行期间或者刚刚发行期间,对游戏进行大量传播,那么很少有观众会在观看之后进行购买,这也是很多游戏实际销量不如预期的重要原因,甚至会决定一款游戏的成败与否。[[[]韦之,著作权法原理[M].北京:北京大学出版社,1998.87.]]

  其次,网络游戏直播侵权行为造成的损害事实是确定的。在侵权人实施侵权行为后,如果造成了损害事实的发生,那么损害事实就应当是在客观世界里存在的,而不是靠权利人的个人臆测,这就是所谓“确定性”的基本含义。结合网络直播的特点,损害事实包括但不仅仅包括对权利人财产利益的损害,也不仅仅包括对眼前利益的损害,因为网络游戏直播行为对权利人实际利益的损害往往不能直接体现在当前的经济利益上,需要综合考虑直播间的人气、造成的分流等等方面的要素。

  损害事实包括两大部分,第一部分是人身利益的损害,第二部分是财产利益的损害。第一部分往往被人们所忽略,并且由于自身的特性难以被确定,一些直播间会一天不间断地转播他人的视频,甚至在其中加上自己的旁白,这些行为除了造成权利人财产利益的损害之外,其实还对演艺作品的完整保护造成了伤害,甚至还一并侵犯了原作的权利。

  5.3侵权行为与损害事实之间具有因果关系

  侵权行为与损害事实之间具有因果关系应当理解为,是损害行为的发生才最终导致了损害事实的出现,因果关系又分为直接原因和间接原因。[[[]何卓耐,网络游戏的著作权保护研究以奇迹MU侵权案为视角[J].中国高新技术企业,2016(29):191-194.]]当游戏主播擅自盗播或者转播其他主播的直播作品或者大型电子竞技赛事时,我们可以理解为侵权行为直接造成了损害事实的发生。网络直播平台一般不会直接对权利人做出侵权行为,但是当网络游戏直播平台对游戏主播擅自转播著作权人的直播作品置之不理时,或者是在著作权人通知游戏直播平台停止侵权之后,游戏平台不及时作出删除视频、注销侵权主播账号的措施时,游戏直播平台的行为其实就是帮助侵权,这两种情形下游戏直播平台的不作为就是损害事实发生的间接原因。

  5.4侵权行为人具有主观过错

  侵权行为人主观存在过错分为故意和过失两种情况。其中我们所说的故意的情形一般指的是,行为人在明明知道自己的所作所为会演化为损害后果前提下,仍然主动地实现这个后果。在网络游戏直播领域内,故意是指游戏主播或者网络游戏直播平台明知正在实施的盗播、转播行为会造成侵权后果的发生,但是为了获取利益,积极地追求这种结果的发生。

  过失的情形主要是对于网络游戏直播平台而言的,当网络游戏直播平台出现了游戏主播盗播的行为时,直播平台未尽到注意义务,并且没有及时采取监管措施,而损害著作权人相关权利。我国现有的法律体系中,并没有规定对于网络游戏直播过失侵权行为,我们只能参考司法解释中针对“信息网络传播权”关于侵权人主观过错的规定,即使网络游戏直播行为不能准确地适用“信息网络直播权”的规定,但是只要是在网络侵权领域的行为,关于侵权人主观过错的判断就具有一致性,我们可以直接适用有关的一系列法律法规。根据最高院颁布的关于侵权人主观过错的有关规定[[[]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定:“应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。”]],过错的认定其实就是在认定在网络服务商的“明知或应知”的程度,实质上就是要明确网络游戏直播的合理注意义务范围。1984年美国最高法院在判决中提出,判断平台的过错时,不能直接推定其构成帮助侵权,还需要结合该服务的用途。[[[]Universal City Studios,Inc,.v.Sony Corporation of America,Inc.Supreme Court Case Files Collection.Box 104.Powell Papers.Lewis F.Powell Jr.Archives,Washington&Lee University School of Law,Virginia.]]

  传统的观点认为,网络游戏直播平台应当完全适用概括注意义务,即出现侵权行为时,网络游戏直播平台自收到著作权人的通知后立即删除链接即可。本文认为,这种观点虽然有一定的合理性,但是忽略了网络游戏直播自身的特点,市场上的网络游戏多种多样,受欢迎程度也各不相同,对于热度很高、人气居高不下的网络游戏来说,网络游戏直播平台应该承担更高的注意义务。上文己经提到,出于吸引粉丝的目的,游戏研发公司一般对游戏主播和网络游戏直播平台的直播行为采取默认的态度,但是因为客户协议的存在,游戏研发公司有一定的可能禁止游戏的直播,所以网络游戏平台始终处于著作权侵权的危险之中。对于一些像DOTA、英雄联盟之类的热门网络游戏来说,游戏主播们对这些游戏的直播几乎占了网络游戏直播平台直播节目的半壁江山,许多观众就是为了观看这些直播节目才注册的平台账号。这些直播节目一般都放在网络游戏直播平台网站的突出位置,如果在这些游戏的直播中发生了侵权行为,网络游戏平台应该第一时间就可以注意到,这时再采用收到通知再删除链接的概括注意义务原则,无异于纵容侵权结果的扩大。[[[]Jane C.Ginsburg,The(New)Right of Making Available to the Public.INTELLECTUAL PROPERTY IN THE NEW MILLENNIUM,ESSAYS IN HONOUR OF WILLIAM R.CORNISH,David Vaver,Lionel Bently,eds.,pp.234-47,Cambridge University Press,2004.Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=602623]]在司法实践中,有些法院已经采取了根据作品的受欢迎程度来确定相应的注意义务的观点。例如在百度文库与韩寒的著作权纠纷中,法院就认为,“考虑到韩寒作品的受众之广,百度文库应当对韩寒的作品承担更高的注意义务。”[[[](2012)海民初字第5558号民事判决书。]]假设对直播平台一律禁止适用概括注意义务,从立法上规定无论哪种类型的平台都应当对其所属的游戏主播的身份信息、播放时段、播放类型进行严格的播前审批和播后备案,甚至对直播观众的IP地址、观看习惯进行大规模地收集整理,这无疑会消耗平台无法估算的时间和金钱成本,对直播公司和整个行业的发展来说,都是不可忽视的掣肘。

  本文认为,对于不同类型的游戏应当规定网络游戏直播平台需要承担不同程度的注意义务,如前文所述,对于热度较高、粉丝较多的网络游戏,对网络游戏直播平台应当承担明确注意义务,对于玩家人数不多、比较小众的的游戏直播,对网络游戏直播平台可以适用概括注意义务原则。

  6对网络游戏直播著作权保护的建议

  目前我国法律中没有网络游戏直播著作权的相关规定,对于完善《著作权法》及网络游戏直播著作权的保护有以下建议:第一、明确网络游戏直播作品的属性;第二、明确有关网络游戏直播案件的涉案主体其权利义务;第三、明确网络游戏画面的合理使用与侵权的边界。

  6.1准确定位网络游戏直播作品的属性

  在著作权保护方面,我国《著作权法》并没有将游戏直播画面与游戏画面的作品类型进行界定,我国的《著作权法》对保护的作品类型是采取列举式加封闭式模式,目前都没有哪一种作品类型将两者包含在内。所以仅仅依靠我国的《著作权法》和《侵权责任法》这两部法律并不足以保护到权利人的合法权益,也缺少保护的途径。因此,首先需要明确网络游戏直播相关客体的法律性质及其地位,这将有利于保护网络游戏直播所涉及的各方利益。将网络游戏直播画面与网络游戏画面的属性进行准确的定位,纳入我国《著作权法》的保护范畴,在确定作品类型的问题上,本文认为不妨借鉴美国或者国内学者的观点,界定网络游戏画面和的网络游戏直播画面的作品为“视听作品”;其次,网络游戏画面与网络游戏直播画面是在网络游戏基础上衍生出来的,网络游戏本身具有的作品属性不言而喻,而我国也并未将其作品类型进行明确规定,因此应当依据不同的网络游戏类型进行划分。

  目前游戏市场网络游戏类型多种多样,根据不同类型网络游戏的特点主要有以下几种情形,若网络游戏主要以复杂的游戏代码组成,而且这些代码足够构成文字作品,那么将这种类型的网络游戏界定为计算机软件作品;若网络游戏以其美术艺术,吸引玩家的主要是艺术价值,那么这类网络游戏可以界定为美术作品;若网络游戏类型主要突出部分是情节且能够带给观众一种动漫般的影视效果,那么此类型的网络游戏可以界定为视听作品;若同一种类型的网络游戏具备上述两种或者多种属性,那么由网络游戏著作权人自由选择采取什么类型的作品来进行保护。以《阴阳师》为例,这种网络游戏本身所具有的特点不仅是人物角色的美感,而且里面的故事情节也十分丰富,对于这类网络游戏即可选择采取视觉艺术作品保护也可选择视听作品来进行保护。我国对网络游戏画面的保护多为拆分保护,这种拆分可以推及至游戏。对游戏元素拆分后可以找出其最重要的组成元素,此元素之于游戏一定为最大的独创性所在,以此划分游戏类型能突出游戏独创性,更好的对游戏进行保护。

  另外进一步明确网络游戏直播作品的实质要件,笔者认为关键的实质要件就是独创性,一般而言,对“视听作品”的独创性理解应当是与著作权法意义上的独创性相同,但是网络游戏直播画面的独创性往往相较于游戏本身的独创性低。因为在网络游戏直播画面中,独创性完全来自于游戏主播,而游戏主播的独创性行为完全是为非主播独创的网络游戏服务。这就需要慎重考虑在认定游戏直播画面独创性时是否降低视听作品对独创性的要求,即扩大视听作品的范围,需要对“视听作品”独创性的要求进行弹性调整。

  6.2明确游戏著作权主体法律地位,构建完整著作权法体系

  我国对网络游戏直播的著作权保护法律上一直处于空白状态,因此,就要制定相关网络游戏直播的法律法规以完善我国的《著作权法》,这是解决问题的核心所在。针对目前网络游戏直播行业的兴起,游戏玩家参与众多的情形下,没有一套系统的法律法规约束,网络游戏主体法律地位不明确,就会导致游戏开发商维权难,权利内容不明,游戏主播与游戏直播平台侵权现象就会频发,这势必会使打击游戏开发商的积极性与创造性,阻碍游戏产业的发展。此外还需要对游戏直播著作权体系进行合理构建,因此在现行的著作权法体系下,对网络游戏直播中的游戏画面、游戏直播画面进行立法上确定的同时,要注重对游戏开发商即著作权人享有的权利进行明确规定。同时对盗播等侵权行为进行规制,并增加救济途径以保护,如此,便能从权利角度来明晰行为的界限,既利于构建良好的网络游戏直播环境,又能保护相关主体的合法权利,让侵权者承担法律责任。构建完整著作权法体系,本文认为主要从以下几个四方面进行完善。

  第一,应当明确游戏开发商的著作权人地位,对游戏开发商享有的著作权进行规定,游戏开发商享有完整的著作权人身权与财产权。

  第二,应当明确游戏开发商也享有网络游戏直播画面的著作权,包括公开、传播、转播、复制、分发和创造衍生作品等权利。

  第三,应当将未经允许擅自直播网络游戏的行为纳入著作财产权的规制领域,包括盗版行为以及转播的行为,都属于著作权法意义上的侵权行为,这是对网络游戏直播平台与游戏主播行为规制的要求。

  第四,应当对侵权行为的救济途径进行具体规定,有权请求网络游戏直播平台或游戏主播停止侵害、赔偿损失,或者请求网络游戏直播平台承担对游戏主播侵权行为的监管义务等。

  6.3明确合理使用在游戏直播著作权方面的制度规定

  网络游戏主播对网络游戏进行直播的行为不属于合理使用,因此立法要对这一部分的进行明确规定,未经允许且未支付报酬而擅自进行游戏直播的行为属于侵权行为。美国对合理使用制度的检测采取的是四要素分析法,而我国与之相关的规定是《著作权法》22条的“个人使用目的”与“适当引用”本文已经从这两要素进行分析论证游戏直播行为并不属于合理使用。即便是认为符合“转换性”使用的要求,由于我国的合理使用制度与美国不同,所以并不承认转换性使用规则在我国的适用,司法实践中的案例也应证了合理使用制度不适用在游戏直播行为中,但还有很多学者认为属于合理使用,致使游戏直播著作权合理使用边界模糊,因此,本文认为有必要在立法时对其进行明确,否则,将会影响游戏直播著作权侵权行为的认定。此外,在立法层面尚未对合理使用问题进行明确时,我国还可以通过将最高院审理的相关司法案例作为案例指导,以便下级法院在司法实践中得以适用,以弥补立法的漏洞。