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论文案例大全-民事诉讼财产保全制度研究

2021-07-02 10:10:58

论文写作分析-民事诉讼财产保全制度研究

  民事诉讼财产保全制度对于民事诉讼的执行起着非常重要的作用,通过对特定的财产采取一定的限制措施,以便推进诉讼进程以及为日后生效裁判的执行提供便利。财产保全的实施,事关执行顺利与否,进而关系到当事人的合法权益能不能得到合法有力的保障。在民事诉讼财产保全制度中,诉前保全存在的主要问题为担保制度尚未成熟、保全程序与审判程序的连接不顺、救济程序不完善;诉中保全存在的主要问题为职权主义色彩过重、担保制度不合理、申请条件缺乏实际可操作性;实施过程中存在的主要问题为保全范围狭窄、认定保全错误的标准过宽、重复保全现象屡有发生。借鉴域外民事诉讼财产保全制度的有益经验,结合我国民事诉讼的实际情况,应当完善我国民事诉讼财产保全制度。

  1民事诉讼财产保全制度的基本理论

  1.1民事诉讼财产保全制度的概念和功能

  1.1.1民事诉讼财产保全制度的概念

  民事诉讼财产保全制度是我国民事诉讼制度的重要构成,主要规定在民诉法与仲裁法中,此外其他法律、法规及相关司法解释所涉及的财产保全内容也都称为民事诉讼财产保全制度。但是,在这些规定中对财产保全的概念却没有进行具体明确的规定,可以作为一个准确的定义去理解。民事诉讼财产保全制度作为在司法实践中的常用制度,同时也是民事诉讼制度的重要构成部分,应当把其概念以法律形式作出明确、具体的规定,这样不仅有利于明确这项制度的性质和基本内容,更是代表着法律赋予了这项制度的生命。在成熟的大陆法系中,财产保全制度被视为一种特殊的诉讼程序,如日本与德国便是如此。财产保全程序在性质上并不属于诉讼程序与执行程序,诉讼程序重在对纠纷的解决,执行程序重在保障判决、裁定的落实,而财产保全程序能在保护私权、保障生效的法律文书的执行方面发挥着作用。关于财产保全的概念,笔者同意主流的观点,即“财产保全是指人民法院在案件受理前或者诉讼过程中,根据利害关系人或当事人的申请,或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出的强制性保护措施,以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。”[1]

  1.1.2民事诉讼财产保全制度的功能

  任何一项法律制度都有其特有的功能与目标意义,而民事诉讼财产保全制度的功能也不例外,笔者认为最主要的功能有三个:

  第一,维护被保全财产的现有状态。当债权人申请或者法院依职权对相关财产依法采取强制措施以后,这些被采取强制措施的财产处于第三方的监控之下,当事人任何一方都无权对这些财产采取行动。例如,在法院查封房产或者扣押车辆后,房产仍然在那里,车辆也保持着自身的完整性,物权变动受到限制,进而继续维系着这些财产被采取强制措施前的状态,一般情况下既不会被藏匿也不会被转移,这样就可以确保诉讼进程的顺利推进以及未来生效裁判的便利执行。[2]

  第二,确保生效判决的顺利执行。财产保全制度的首要目的就是确保生效裁判的顺利执行,否则,即使债权人胜诉了,没有财产可供执行,裁判文书也不过是高挂的空中楼阁,长此以往,会造成法律的权威性下降。而在诉讼前或者诉讼中对债务人的财产或者争议的财产采取强制措施对其施行控制的话,可以非常直接、有效地遏制当事人对这些财产的“非分之想”以及转移、藏匿、销毁财产等违法行为,并且能使申请人更好地掌握财产信息,在促进调解、和诉讼方面都有着良好的作用。此外,法律赋予申请人保全请求权,也可以防止申请人的财产遭到进一步损害,有时候甚至能起到固定证据的作用,为未来的生效判决的执行起到直接有力的保障作用。

  第三,促进纠纷的解决。根据我国《民事诉讼法》的规定,民事案件一审的普通程序的审限至少有六个月;简易程序则至少三个月。当事人双方都希望纠纷能尽快平息早日回归正常的生活中去。尤其当被申请人的财产被保全后,往往会出于对败诉风险的顾虑或者其他方面的考虑,希望纠纷能尽快解决,以便自己就能越快地投入到正常的生活、经营中去,可以促使当事人尽快想办法解决纠纷——或和解或调解或诉讼,最终使纠纷尽快平息。从另一个角度来说,财产保全制度也是促进双方协商沟通的一座桥梁,促使产生纠纷的双方尽快沟通和解,对司法实践产生重要的影响。

  1.2民事诉讼财产保全制度的法律性质

  1.2.1民事诉讼财产保全制度法律性质的国内争议

  关于财产保全制度的法律性质,国内理论界尚未形成统一的定论。就其而言,最主要存在着以下几种观点;第一,财产保全的目的是为了推进诉讼进程与确保将来的生效裁判得以顺利执行。但该观点过于强调法官的主导性,不能顺应我国逐渐向当事人主义的诉讼模式过渡的趋势。此外,财产保全裁定是在作出判决前作出的,保全措施也是在判决前就采取的,当事人对于判决的结果是未知的,因此便于判决执行的理论基础难以立足。第二,财产保全裁定的作出产生与担保物权相似的效力。但该说所指的担保物权效力并未被法律所规定,并且也不符合担保的条件,无法自圆其说。第三,财产保全是一种临时的公力救济方法。一般在诉讼中的弱势一方比较倾向于向法院寻求公力救济的保护,但诉讼结果是未知的,为了保护弱势方,法院代表国家机关采取临时措施来避免弱势方损失的进一步扩大。由于财产保全同时也是一种强制措施,具有强制性,对被申请人能够产生威慑作用。此外,在某些情况下,维持被保全人的财产状态,对于申请人与被申请人而言,都存在着益处。

  1.2.2民事诉讼财产保全制度法律性质的域外分歧

  域外对财产保全制度法律性质的争议与我国存在着差别,它们争论的焦点在于:财产保全是否是民事诉讼程序中的一个完整而又独立的子程序或者财产保全属于民诉程序的构成部分亦或者是非讼事件的特殊程序。德国大部分学者认为“假扣押”就是非讼事件的特殊程序或者是一种权益担保;而日本的主流观点则认为,财产保全实质上是一种临时的公力救济方法。此外也有少部分人认为财产保全实质上是本诉案件的附随程序;在法国,主流观点则主张是一种诉讼程序;在英美国家,禁令制度被大部分学者的观点认为是一种简易程序和临时的公力救济方法。

  1.2.3民事诉讼财产保全制度法律性质的合理定位

  综上所述,无论是国内还是域外对法律性质的争议都有一定的合理性,但最终由一国的价值取向决定着如何取舍。笔者认为,财产保全制度是民事诉讼程序的一种,其本质是“维持财产现状”。结合实际,财产保全只是暂时性对债务人的财产或者争议财产的固定和处分权利上的限制,通过国家公权力来采取强制措施以维持财产现状,限制被申请人的财产权和债权,防范被申请人转移、藏匿甚至销毁财产的风险,同时通过控制被申请人的财产,使得执行风险降至最低,为审判与执行起到“搭桥”的作用。

  2民事诉讼财产保全制度的域外考察及对我国的启示

  民事诉讼财产保全制度作为司法实践中必要的制度,在多个国家和地区都已作规定,但是由于各个地方的经济、文化等基本情况的不同,各国和各地区对于财产保全制度的称谓与规定也有所差异。通过考察域外的财产保全制度或者相类似的制度,吸收其中先进之处,为完善我国的财产保全制度是大有裨益的。下文将从英美法系与大陆法系国家(地区)中选择比较具有代表性的英国、美国、俄罗斯、德国四个国家进行归纳研究。

  2.1.英美法系的民事诉讼财产保全制度

  2.1.1英国的民事诉讼财产保全制度

  英国在1999年施行的《民事诉讼规则》的第二十五章“临时救济”中规定了临时性的各种命令,并在《诉讼指引》中作了细化和补充,这其中比较有代表性的有临时禁令、马利华禁令、搜查令等,[3]而中间禁令与中间付款命令最为典型。中间禁令是一种暂时性措施,其目的是为了强制执行或者保全权利来保护原告的权利,一般为禁止性禁令,也有少数是命令性禁令。中间付款命令是指法院在一定条件下,要求被告支付一定的款项,但使用受到严格限制,一般只限于几种情况:被告承认对原告负有金钱给付责任;原告已达成诉讼目的但尚未对所需赔偿进行评估等。

  2.1.2美国的民事诉讼财产保全制度

  美国的财产保全制度可以概称为判决前救济制度,扣押、逮捕、临时强制管理等是其最主要的扣押程序的具体化形式,旨在通过控制被告的财产,防止其恶意处分造成原告胜诉却执行无物的结果发生。此外,临时接管也是也是美国的财产保全措施之一,指由法官指定特定的人在诉讼期间对相关财产进行保管,保管财产的特定人被称为临时接管人,对于这些临时接管人来说,只有当他们认为符合两种条件时:第一,能够确定某些特定的财产为诉讼标的;第二,能够确信这些特定的财产存在被转移或毁损的危险。法院才能根据以上采取该项措施。

  英国与美国都属英美法系,并且都是最具代表性的国家,两者的财产保全制度既存在着相似共通之处,也存在着差异。具体而言,共通之处存在以下几点:第一,讲究实用性,两国都把实用主义当作指导思想。第二,坚持对席审判的原则。第三,兼顾各方当事人的利益,注重各方当事人的衡平保护。第四,作出裁定的要求更高、标准更严格,必须使法官内心确信达到有胜诉可能的地步,才能作出保全裁定。而两者也存在着差异:第一,制度设计的侧重点不同,英国更重视程序的时效性,美国则更重视各方当事人力量的平衡,对弱势一方也同样保护其程序正当的权利。第二,对申请人申请提供担保的标准不同,美国对申请强制性担保的标准比英国高。第三,对裁定效力的规范不同。英国规定禁制令没有担保物权的效力,而美国的大部分州规定保全裁定具有担保物权的效力。

  2.2大陆法系的民事诉讼财产保全制度

  2.2.1俄罗斯的民事诉讼财产保全制度

  诉讼保全是俄罗斯诉讼法的重要组成部分,在保护当事人的合法权益、确保生效判决的执行方面起到了巨大的作用。俄罗斯的相关诉讼法律没有规定诉前的保全制度,若要启动保全程序,必须要在提起诉讼以后。俄罗斯的财产保全启动既可以依职权,也可以依申请;既可以在起诉状中一并提出,也可以单独提出。若对财产保全有异议,当事人或检察长可以对保全裁定的不服部分提出上诉或者抗诉,而相较于此,我国采取的则是复议制度。[4]另外,俄罗斯民事财产保全制度的最大特色就是职权主义色彩浓烈,这与俄罗斯的国情历史有关。现代的俄罗斯法律制度是前苏联法律制度的沿袭,尽管在苏联解体后俄罗斯对法律制度进行了重新的设计,但在很多地方还保留着职权主义的特点,民事财产保全制度也是如此。由于我国的诉讼制度也是从前苏联模式中脱胎而来,与俄罗斯的民事财产保全制度或多或少存在着一些,如因立法上的宽泛,导致实践操作中的模糊性问题;或者同样都出现了职权主义过重的问题。因此从俄罗斯的财产保全制度中我们可以寻找到更多的关于我国财产保全制度现状问题的成因。

  假处分程序与假扣押程序共同构成德国的诉讼保全程序,其中假扣押程序与我国的财产保全制度最相近。当事人申请假扣押时,法院对其所涉及的请求权及理由重点审查,申请人只有提供充足的证据释明或者在未能释明的情况下提供了相应的担保时,法院才能作出假扣押的命令。在对物假扣押的情形,法院可能命令侵权人提供担保。而是否要求其提供担保,归于法院义务性裁量的项目。[5]裁定与判决是德国法院对假扣押申请作出的两种形式,如果经过言辞辩论,则作出判决,否则则作出裁定。

  俄罗斯与德国同属大陆法系,两者中,德国的财产保全制度更具代表性一些。大陆法系的财产保全制度的共同点;第一,规定上诉程序。上诉是当事人获得权利救济的最直接途径,也是监督法官行使权力的最佳监督器,几乎各国(地区)在财产保全上都设计了上诉的救济程序,比如,德国的抗告、抗诉;日本、台湾地区也规定了抗告程序;俄罗斯的上诉程序等。而我国对此的救济方式只有复议制度,相对来说在适合国情的基础上设立上诉程序是符合民事诉讼法律发展规律的。

  2.3域外民事诉讼财产保全制度对我国的启示

  2.3.1细化财产保全程序

  我国的财产保全制度与上述国家仍存在着一定的差距,在立法上规范得不够细致,影响了实际操作的功效。为此可以借鉴一些先进的经验来细化财产保全程序:第一,在管辖设置方面,扩充申请人可选择的法院范围。申请人既可以向本案法院、标的所在地申请,又或者可以向人身自由受限地、争议发生地的法院申请。第二,明确财产保全申请的证明标准,对证明标准的要求要严格、规范,证明的标准必须达到法官内心确信的程度,法官才可作出保全裁定。

  2.3.2注重程序保障

  在程序保障方面,我们可以向德国学习:第一,在对财产保全申请是否需要进行庭审方面,以“临时措施的目的是否需要一个突袭性裁判”为标准;第二,通过立法赋予当事人更多的救济手段,使当事人的合法权益得到最大化的保护。财产保全制度毕竟是民事诉讼程序重要的构成部分,强化程序操作的规范、注重程序保障,是我国必须重视的地方。

  2.3.3兼顾效率与公平

  效率与公平是我国民事诉讼所要追求的价值与目标,我们既要效率,也要公平,缺一不可。财产保全是一个本身就包含风险的制度,若法院不能兼顾效率,就不能及时、准确地对财产保全申请作出决断,当事人的合法利益可能会面临巨大的损失风险,纠纷也不便于解决;而若法院不能兼顾公平,则法院作出的裁定就有可能丧失公正,不能平衡双方当事人的程序利益,甚至还可能会激化双方的矛盾,最终也会使得司法的公信力下降。因此,在完善我国的财产保全制度时,必须将兼顾效率与公平的原则贯穿始终,如在审查合格作出保全裁定后及时对涉案财产采取强制措施,注重时效性;或者在采取保全措施后又及时听取被申请人的意见,保障被申请人充分行使辩论权,注重公平性。

  3民事诉讼财产保全制度存在的问题

  3.1诉前财产保全制度存在的问题

  3.1.1担保制度尚未成熟

  根据民事诉讼法相关的司法解释规定,在诉前财产保全中,担保数额应相当于保全数额,但是在司法实践中,申请人往往会为了保护自己利益而故意低估,这样就导致了被申请人的财产利益很难保障。[6]此外,诉前财产保全要求提供足额担保,会使经济困难的人因经济压力而放弃申请,虽然2016年出台的司法解释规定了遇到情况特殊的问题,法院可以酌情处理,但如何“酌情”,却没有进一步地细化,涵待法律规范的补充。当申请人存在很困难的情形的时候,其力量并不足以提供担保,不能提供足额的担保,就不能申请诉前保全,使得弱势群体的利益很难维护。诉讼保全责任险虽属于新型的保全担保方式,但是其制度尚未成熟,在实践中使用率也不高,因此目前还并不能彻底解决以上所说的担保问题。

  3.1.2保全程序与审判程序的连接不顺

  采取保全措施的法院与审理案件的法院并不一定都是相同的。诉前保全可以单独向法院提起,独立成卷,在这样的情况下,保全财产的法院与受理案件的法院可能就不一致。比如说,申请人申请保全的财产是一套房屋,申请人在起诉前向房屋所在地A法院申请保全,但是案件的争议地发生在B区域,且当事人向B法院起诉,这样一来,采取保全措施的法院与实际受理案件的法院不一致,加之客观条件存在着限制,如法院内部使用的信息系统未更新或者其他原因,B法院在受理案件后无法及时了解、掌握被保全财产的情况,对诉前财产保全的情况并不清楚,若申请人在这种情形下不主动告知情况,很容易导致被保全的财产不能及时解除,这样的结果会使得保全程序与审判程序的衔接不畅,从而既增加了当事人的讼累,也降低了法院的诉讼效率。

  3.1.3救济程序不完善

  首先,我国并未规定保全裁定的上诉制度,利害关系人对保全裁定不服的,只拥有一次复议机会,并且这唯一的一次复议机会也是仅有的一次救济机会。这可能就会导致另一种结果:不服复议决定的当事人无法救济。此外,人民检察院也没有可能性对保全裁定进行监督。再者,我国对保全错误后的追偿机制不完善,各地法院对错误保全后没有统一的法律规定作为依据。由于财产保全措施对被保全人处分被保全财产会产生限制,且有可能会出现错误保全的现象,因此对救济程序的设计应该慎之又慎。

  3.2诉讼中财产保全制度存在的问题

  3.2.1职权主义色彩过重

  我国的法律制度仍受着一些前苏联法律制度的影响,虽已改革多年,但在局部仍然保留着浓厚的职权主义色彩。我国财产保全制度的启动以当事人申请为主要,以法院依职权启动为补充。而无论英美法系还是大陆法系,多数国家采用的都是依申请形式。赋予法官过多的自由裁量权,难以确保法官保持公正。法院依职权启动财产保全的另一负面影响就是不能保证法官的中立性,依职权意味着法官主动干预,但这却造成另一种结果:当事人双方的诉讼地位失衡。处分原则是民事诉讼的基本原则,当事人在民事诉讼中的处分权理应得到最大限度地尊重,法官的过度干预很容易使得当事人的处分权受到限制,这与民法尊重私权、民诉尊重处分权所坚持的法律理念是相违背的。

  3.2.2担保制度不合理

  诉讼中财产保全担保要求不同于诉前财产保全的担保要求,但同样都存在着制度不完善、不合理的问题。针对诉中财产保全担保制度的不合理,主要是指法院可以决定是否提供担保。诉前保全是必须提供担保,而诉中保全是否需要提供担保的决定权在于法官手中,当事人对此不受“应当”的限制。但在实践中申请人必须提供担保已经成为一种“潜规则”,有的情况是申请人只有提供了担保,才能够进行保全;有的是只要申请人提供了担保,无论实际是否存在必要的情况,也进行了保全。而世界上的很多国家对此并无必须提供担保的要求。担保制度设计的初衷是为了保障被申请人的合法利益,但任何受争议的权利义务在起诉后直至被作出判决前都处于不确定状态,是不可预测的,具有预测性差的特征。[7]为了减少因申请人的错误申请而导致的损害,规定在有必要时申请人提供担保,能有效达到此目标。而在实务中,保全案件却并不必然都需要提供担保。有的案件当事人之间权利义务关系明晰,争议不大,保全错误的概率并不大;有的案件的申请人的经济条件与社会信誉都良好,对保全错误的后果有能力承担。财产保全的担保制度关乎着保全成效的高低,因此,财产保全担保制度的改进。

  3.2.3申请条件缺乏实际操作性

  我国《民事诉讼法》规定,申请财产保全要求的必要条件是“情况紧急”、“判决可能无法执行或者难以执行”,但如何判定以上情况需要法官的自由裁量,法官的权力过大,这就难以避免法官才处理时掺杂过多的随意性。此外,有的当事人基于诉讼风险,在提起诉讼后就向法院提出保全,而对于法院来说,一般只要申请人提供了担保,就会作出裁定。这会使得一些不必要保全的案件进入了保全程序,既增加了讼累,又违背了财产保全制度设立的初衷。

  3.3财产保全实施过程中存在的问题

  3.3.1保全范围狭窄且不明确

  根据我国法律规定,财产权既包括物权、债权、继承权,也包括知识产权中的财产权利。它们往往是有形的、静止的。但随着我国的科技和经济发展、市场经济的不断完善,各种无形的、抽象的可以具体体现为某种权益的财产形式不断出现,原有法律规定的保全范围已不足以包含。此外,有关财产保全的范围,《民诉法》规定只能受限于请求范围及案件有关的保护,但法律、司法解释等并无对“限于请求的范围”有过明确定义,而实践中将“请求”理解为“诉讼请求”还是“保全请求”,不同的审判者对此有不同的看法与操作。表面上看,将财产保全请求范围只限于请求范围内,不支持超过诉请的部分,当这样的规定在保全的对象为非金钱或者可以转换为金钱的物品或者利益时操作性就会降低,严重的话甚至会妨碍财产保全功能的发挥。[8]

  3.3.2认定保全错误的标准混乱

  实践中法官对申请保全错误的认定标准各有不同,对“错误标准”的理解很大的模糊性。具体而言,主要在适用规则与败诉问题上存在分歧。第一,对“申请有错误”适用规则不一。无论是诉前还是诉中财产保全损害责任纠纷,法官们几乎认为,申请财产保全错误应该承担侵权责任。但在具体归责原则上却做法不一:要么坚持过错原则,要么坚持无过错原则。第二,在败诉和部分败诉(超额保全)是否属于“申请有错误”问题上有分歧,意见各不相同。[9]有的法官根据申请人是否尽到合理的注意义务来判断;有的法官则根据申请人对必要的诉讼风险评估是否存在主观过错来判断。认定保全错误标准的混乱,意味着实践上的操作各不相同,同一件案件,遇上不同的法官,可能就会有着不同的结果,这不仅仅制约着财产保全制度的使用度,这对于当事人来说更是不公平的。

  3.3.3重复保全现象屡有发生

  在实务中,有些采取异地保全措施的案件,同一保全财产却被几个法院或者一个法院内的不同业务庭进行了保全。[10]根据我国法律及司法精神,同一财产是不能够被重复保全的,这种同一财产被多个法院查封的情况既违反了法律规定,不仅扰乱了诉讼秩序,还增加了当事人的讼累。出现以上情形的原因主要在于法院系统内部的信息传递不及时、不流畅导致信息传递受阻或者信息接收不对称。比如说,被保全的财产先在A法院被查封,但是该财产被查封以后又涉及到另一案件,另一案件与先前案件不相关,但是申请人又向B法院申请了财产保全,由于保全财产的信息未获得及时更新,B法院派出法官保全时并不知道该财产已被其他法院保全而采取了保全措施。这样的结果不仅增加了讼累,更是有违公平正义的法律理念。

  4民事诉讼财产保全制度存在问题的解决办法

  4.1诉前财产保全制度存在问题的解决办法

  4.1.1明确规定提供担保的例外情形

  我们除了规定必须提供担保的情形,也要规定提供担保的例外情况,并且要精细、明确地规范具体情形,通过补充、完善相关立法使其在实践中能够被灵活运用,这样可以解决一部分申请人因经济困难无力提供担保而放弃诉前保全的问题,使得诉前财产保全充分发挥其应有的效果。比如,针对经济实在有困难的申请人可以选择通过减少担保或者购买诉讼保全责任险等方式缓解资金紧张的问题。此外,法院可以与保险公司在诉讼保全、悬赏执行、司法救助等方面上进行合作,落实保险救助,从源头上减轻当事人的诉讼压力,保障当事人不会因诉讼而产生生活困难。总的来说,除了担保之外,应该尽量扩充一些例外情形,丰富担保的方式,能为生活困难的当事人提供更多的诉讼便利。

  4.1.2细化保全程序与审判程序的衔接

  导致审理案件的法院不能及时获得案件保全情况的根本原因在于信息系统建设落后,由于没有一套统一、迅速、便捷、互联的网络系统来录入、查询案件的保全情况,才会导致审理案件法院无法及时知晓保全情况。保全程序与审判程序衔接的顺畅,意味着诉讼效率能够得到切实有效的提高,也意味着财产保全制度更加的科学合理。因此,在法院系统内部建立一套案件信息查询系统,使得各级法院都能在此系统查询到案件的所有信息,能够避免疏漏诉前财产信息,有效及时地推进诉讼进程。

  4.1.3增设救济程序

  我国的法律规定在当事人不服诉前财产保全的复议决定时,也只能作罢,缺少其他的救济方式,这样就使得被申请人处于诉讼极其被动的地位,且合法权益也无法保障。[11]因此,针对以上问题,最直接、有效的方式就是在其中增设救济方式,使得复议不是不服财产保全裁定的最后一道门槛。国外已经有了相当部分的国家规定了针对保全裁定的上诉制度,我们国家可从中借鉴一些适合我们国情的做法。当事人对保全裁定不服的结果只能复议一次,救济渠道贫乏,这样的结果就是不能使当事人的财产权益得到有效保护。在裁判结果作出前,任何对诉讼结果的预测都不能是百分百正确的,事前采取合理的救济机制是最好不过的事。例如,在德国的假扣押、假处分程序中,当事人就可以凭借控诉程序提起上诉。对被申请人的财产采取强制措施,也意味着对被申请人的财产处分权产生限制。而从申请人的角度来说,若不能及时对被申请人的财产采取强制措施,对日后胜诉的判决能否执行会产生很大的风险。综上,为了平衡双方利益,就必须在复议制度外,增设上诉制度。上诉制度的设立,使诉讼双方都拥有了平等的救济权,且对法官的裁定行为起到了监督的作用,一举两得。

  4.2诉讼中财产保全制度存在问题的解决办法

  4.2.1淡化职权主义色彩

  我国《民事诉讼法》一直规定法院依职权启动是开启保全程序的方式之一,这实质上是受职权主义诉讼模式深刻影响的结果,这不仅容易使当事人诉讼地位的失衡,对当事人的处分权也无意间进行了不当的干预。越来越尊重当事人的处分权,是我国民事诉讼改革的趋势。通过限制财产保全启动的方式来限制法官的自由裁量权,逐渐淡化甚至取消法院依职权启动的方式,把启动财产保全的唯一主动权交给利害关系人,这既尊重了当事人的处分权,又客观上保持了法院的中立性,使得财产保全制度能更好地保护当事人的合法权益,这同时也是世界上多数国家与地区采取的模式。

  4.2.2改进担保制度

  在财产保全中设立担保制度的目的是保障被申请人的合法权益,但过犹不及,不细究具体情况一律要求申请人提供担保,又容易导致申请人的合法权益得不到保障。因此,改进担保制度,是对现行保全制度完善的最优方案之一。第一,细化担保法律规范,规定不同情况采取不同措施。例如,在一些权利义务关系明确、争议不大的案件,法院可以根据实际情况决定经济条件优良、社会信誉良好的申请人不必须提供担保。这样既满足了担保制度设立的目的,也提高了诉讼效率,减少不必要的讼累,对各方都是利大于弊的。而对于一些经济困难的申请人,可以视情况减轻一些担保费。只有细化规范,将不同情况不同处理,才能使司法更好地服务于民。第二,丰富担保方式。除了财产担保、保证担保,近年来诉讼保全责任险也越来越受重视,诉财险最大的优势就是可以通过分散财产保全的风险的同时可以弥补担保制度的不足。[12]但诉讼保全责任险制度尚处于发展阶段,我们可以在这方面展开更深入的研究,通过完善诉讼保全责任险制度来补充其他担保方式的不足。

  4.2.3增强申请条件的实际操作性

  如果说,申请条件缺乏实际操作性的实质是由于立法规范的不完善而导致的实践操作的模糊,那么,完善立法规范、规范保全操作的过程、方式等则是应当思考的对策方向。因此,从立法上,应该明确规定“情况紧急”、“判决可能无法执行或者难以执行”的具体情形,一方面更便于法官对财产保全申请处理的审查,同时也对法官的自由裁量权作出了相应的限制,另一方面也可以更加增强了申请条件的可实际操作性,提高财产保全的作用效果。

  财产保全毕竟涉及公民的财产权,因此在公权力介入之前应该考虑慎重。法院对财产保全的申请,除了形式审查(包括申请人与被申请人的基本信息等),还要加强实质审查,重点审查当时情况是不是符合采取保全措施的条件、当时的情况是不是已经足以危及到了申请人的利益以及证据是否充分等。虽然法院作出的保全裁定未必会百分之百正确,但也不能害怕错误而因此逃避审查责任。总的来说,强化对申请条件的审查可以分为两步走:第一步,进行初步的书面审查(形式审查);若不合条件,则驳回申请;若符合条件,就进入第二步——展开进一步的实质审查(必要性审查),重点审查情况是否真实、紧急,证据是否充分等。申请条件缺乏实际操作性的实质是由于立法规范的不完善而导致的实践操作的模糊,那么,完善立法规范、规范保全操作的过程、方式等则是应当思考的对策方向。

  4.3财产保全制度实施过程中存在问题的解决办法

  4.3.1增大财产保全范围

  面对不断变化的财产种类,财产保全制度也应该相应地增大财产保全的范围,将一些新兴财产或者财产性权利、甚至是一些特定的非物质财产(如著作权)纳入财产保全的范围,但是纳入前必须遵守一项原则——它们都属于财产权利并都可以进行保全。增大财产保全范围,是适应社会发展与司法改革的举措,也有利于民事诉讼的进步。再者,应当适当打破“限于请求范围的”规定。如果当事人提出超额保全,为平衡当事人两方的利益,法院可以采取更严格担保条件的措施,如提高担保金额比例或者是要求当事人提供全额担保。此外,还可以建立国家担保或者赔偿制度、改良执行的方式,明确禁止进行保全的财产。

  4.3.2统一保全错误认定标准

  为了解决财产保全申请错误的统一认定规则,笔者建议从以下几个方面去判断:第一,根据过错理论判断。德国民法典第276条第2款规定:“疏于尽到社会生活上的必要注意的,即属于有过失。”[13]我国民诉法改革的趋势是越来越禁止滥用诉权的行为,如果诉讼请求缺少合法性,自然也就缺少正当性。而是否滥用诉权,我们又可以从以下几点去判断:诉前财产保全后未提起仲裁或者诉讼;财产保全后未和解撤诉;事实、证据、理由明显不充分;被申请人申请复议成立。第二,根据比例原则判断。实践中往往是不能确定案件的保全错误的大小的,这时就需要运用比例原则来加以确定。在认定财产保全错误时,要考虑申请方的诉请被支持情况、保全方保全方式及内容是否适当。第三,根据诚实信用原则判断。[14]诚实信用原则不仅是民事实体法的基本原则,也是民事诉讼法的基本原则。在保全领域,诚实信用原则主要针对的是虚假诉讼,法官在进行判断时,应格外注意当事人是否存在虚假诉讼的可能。第三,在满足一定的前提条件下,针对具有所有权的被申请人的财产,可就超出争议标的价值的部分进行财产保全。在实践中,有的被申请人的被保全财产并不完全符合被保全的要求,但个人名下却拥有超出被保全额度的财产。为了维护申请人的利益,则应当对这些符合保全条件的财产采取措施。具体而言,又可以细分为两步走:第一步,法院可责令申请人提供与被保全人财产份额差不多的担保,也可要求申请人提供抵押;第二步,容许被申请人在认为自己的较大价值的财产被保全将会产生重大损失时,可以书面提出异议。这两步缺一不可,只有形式审查与实质审查相配合,才能使保全错误的概率降至最低。

  4.3.3避免重复保全建立协助执行网络机制

  在实务中,有些采取异地保全措施的案件,同一保全财产却被几个法院或者一个法院内的不同业务庭进行了保全。建立一套法院系统内可以协助执行的网络机制,让系统内部录入的保全信息能够统一展示。此外,明确协助单位的义务,加强单位间调查取证的互助,提高保全措施的执行效率。当然,为避免重复保全的最重要措施就是尽量在实施保全的过程中减少参与的部门和环节,努力改进委托保全机制,建立一套高效的保全机制,彻底避免重复保全现象的发生。