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论文技巧大全-刑事诉讼专家意见的证据属性问题探讨

2021-03-29 10:26:09

  近年来,由于刑事案件中专门性问题的增加,有专门知识的人参与诉讼成为刑事诉讼的一大亮点。但《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》都只是对有专门知识的人做了简单的规定,其法律称谓、法律定位、以及专家意见证据属性等问题都未作详细规定。本文基于刑事诉讼立法对有专门知识的人的法律称谓、诉讼地位以及专家意见的证据属性等具体问题的缺失,意在讨论确定刑事诉讼专家意见的证据属性问题。本文共分为三个主要部分,分别探讨有专门知识的人的法律称谓、法律定位以及专家意见的证据属性问题,从而得出专家意见不具有证据属性的结论。

  (一)有专门知识的人的称谓辨析

  在笔者看来,如果想要探究某主体的法律定位问题,首先需要明确的就是其法律称谓。明确具体的法律称谓可以帮助研究者更好的理解该主体在司法实践中的性质,从而对其进行法律定位

  在刑事诉讼学术界,针对“有专门知识的人”的法律称谓问题主要有三种不同的观点[除文章中所述三种观点外,还有学者将有专门知识的人称为“非鉴定专家”,与鉴定人进行区分,该观点对于探讨本文意义不大,因此不做详细论述。]。第一种观点是“有专门知识的人”应称为专家证人[参见胡震远:《我国专家证人制度的构建》,载《法学》2007年第8期。],该观点主要来源于英美法系国家专家证人制度。第二种观点是“有专门知识的人”应称为专家辅助人[参见王戬:《“专家”参与诉讼问题研究》,载《华东政法大学学报》2012年第5期。],该观点将“有专门知识的人”与其他诉讼参与人区分,赋予其独立的法律地位。第三种观点是“有专门知识的人”应称为诉讼代理人,这是基于“有专门知识的人”是由当事人一方聘请,具有明显的偏向性,不具有独立的诉讼地位。根据上诉观点,笔者认为在我国当前的立法语境下,更为合理的观点是将“有专门知识的人”称为“专家辅助人”。首先,根据法条的规定,“有专门知识的人”需要在庭审过程中上针对涉及专门性知识的材料做出专业意见。这项作用就要求专家辅助人必须精通除法学领域以外的某一学科或某一领域,所以称其为“专家”。针对“专家”这一概念[美国《布莱克法律大辞典》对“专家”一词的解释为:“经过该学科科学教育的男人(或女人),或掌握有从实践中获得的特别或专有知识的人。”],只要具有专门的经验、知识的人都可称为“专家”,无论是具有资格证明的医师、法医等,还是在生活中具有实践经验或专业技能的工人等[参见黄敏:《我国应当建立“专家辅助人”制度》,载《中国司法鉴定》2003年第4期。]。“专家”一词可以体现其资格上的特殊性。继而,这些依赖于控辩双方的聘任而参与诉讼活动的“专家”,在刑事诉讼活动中所起到的作用是辅助法庭主要参与人员完成自身诉讼任务,其所发表的意见是否具有法定证据效力仍需进一步探究。所以称其为“辅助人”能够充分体现其辅助性功能。

  本文所述“专家意见”就是专家辅助人在刑事诉讼过程中,对专门性问题进行的解释说明或出具的影响鉴定意见效力的专业意见。

  (二)比较分析

  在明确了“有专门知识的人”应称为专家辅助人的基础上,可进一步分析“有专门知识的人”的法律定位问题[下文将由专家辅助人指代刑事诉讼中“有专门知识的人”。]。

  1、专家辅助人与普通证人

  在专家辅助人的法律定位问题上,有一种学说为“普通证人说”,即专家辅助人具有与普通证人相同的法律定位,可以将专家辅助人视为广义上的证人来理解。2011年8月颁布的修正案草案曾试图让“有专门知识的人”以证人身份出庭参与刑事诉讼活动[《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》第六十九条:将第一百五十九条改为第一百九十一条,增加一款,作为第二款:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”其中明确表明有专门知识的人作为证人出题。]。这一立法实践活动也进一步说明了立法机关曾经倾向于将“有专门知识的人”的法律地位定位为广义的证人[参见叶扬:《专家证人制度在我国刑事诉讼程序中的运行路径》,载《江西警察学院学报》2014年第5期。]。笔者认为,专家辅助人不能定位于广义的证人。首先,专家辅助人并不符合我国传统证据理论中关于“证人”的概念界定,证人是指自己亲自感知案件事实,从而了解案件情况的,除当事人以外的人。然而依据上文所述专家辅助人的概念,专家辅助人仅是接受控辩双方的聘请委托参与到刑事案件庭审过程中,并没有亲身感知案件,对案件事实情况并不了解。实际上,证人与专家辅助人的法律概念是相互冲突的,一个人如果在某一案件中充当了证人,就不能在同一刑事案件中充当专家辅助人,反之亦然。其次,证人的人选是由案件事实本身所决定的,法院不能任意指派或聘任证人,因此证人不具有可替代性。证人是特定的人,诉讼参加人也不允许自由选择由谁来充当证人,不具有可选择性。而专家辅助人则是接受控辩双方的聘请而参与诉讼活动,控辩双方可以自由选择专家人选、自主决定专家人数。因此,专家辅助人具有可被替代和自由选择。最后,证人与专家辅助人相比,在主体资格上不需要具有专业性知识,证人仅需将其亲身感知、所闻所见的案件事实面向法庭做客观性陈述即可。而专家辅助人在庭审过程中所做的是基于其专业判断所做出的意见性陈述。

  2、专家辅助人与辩护人、诉讼代理人

  辩护人、诉讼代理人是由当事人一方委托或授权参与诉讼[辩护人也可由法院依法指定参与刑事诉讼活动。],依赖于委托方或授权方而存在。专家辅助人不能等同于辩护人、诉讼代理人,二者存在差异。首先,从主体资格上看,专家辅助人所具有的专门知识是法律法规等法学知识之外的其他专业知识,而辩护人、诉讼代理人需要具有专业完备的法律知识。其次,从主体权限对象范围上看,专家辅助人进行质证、发表意见的对象仅局限于鉴定意见和专门性问题,从而弥补其他诉讼参与人[主要是指法官、控诉方、辩护人、诉讼代理人、被告人。]在专业性问题上的不足,而不能对法庭上其他问题发表意见和看法。辩护人、诉讼代理人则是在代理权限范围内,依据事实与法律,辩护人以自己的名义、诉讼代理人以委托人的名义处理各种诉讼事务[参见陈维娜:《刑事诉讼中专家辅助人角色定位探析》,载《理论观察》,2018年第6期。]。再次,从发表的意见上看,专家辅助人在诉讼过程中发表的专家意见需在尊重科学的基础上做到专业、独立、符合科学规律,而辩护人、诉讼代理人则是站在委托人一方,为维护委托人利益而发表意见,与案件结果在法律上没有直接利害关系。

  3、专家辅助人与鉴定人

  专家辅助人与鉴定人都是具有某种专业性知识,在诉讼程序中解决专业问题不可或缺的参与者。但我国刑事诉讼立法对于专家辅助人与鉴定人进行了不同的规定,因此二者不可混为一谈。不可否认的是,二者在某些方面具有相同性:从主体上看,专家辅助人与鉴定人都是具有某种专业性知识的人;从聘请方式上看,专家辅助人与鉴定人都可被替代和被选择。但是,刑事诉讼中的专家辅助人与鉴定人也存在差异。首先,依据法律相关规定,鉴定人需供职于具有法定资格的鉴定机构,不可以单独执业,只能通过鉴定机构参与刑事诉讼,而专家辅助人则是可以单独执业。其次,专家辅助人一般在鉴定意见出具后才进入诉讼程序,二者进入刑事诉讼程序的时间点存在差异。再次,鉴定人在参与诉讼程序过程中始终保持中立,而专家辅助人则是基于聘任制度,职业道德操守以及为充分保障聘任一方的诉讼权利而具有天然的偏向性。

  (三)民事诉讼法中规定的“有专门知识的人“的诉讼地位与刑事诉讼法中“有专门知识的人”诉讼地位的比较

  依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》),民事诉讼中“有专门知识的人”的法律条文形式和刑事诉讼的规定相类似,因此,二者在概念和作用上也存在相似之处,但是二者不可等同,存在差异。通过分析民事诉讼中的“有专门知识的人”相关规定可以进一步明确刑事诉讼中专家辅助人法律定位。

  首先,《民事诉讼法》[《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”]与《刑事诉讼法》[《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条第二款:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”]都规定了专家辅助人接受法庭通知出庭参与诉讼,对鉴定意见提出专业意见。虽然《刑事诉讼法》法条没有直接说明专家辅助人也可以就案件涉及的专业问题发表意见,但参照《刑事诉讼法》司法解释的法条内容[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百一十六条:证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或审判人员询问后,审判长应当告知其退庭。],法庭审理过程中,审判人员、公诉人员和辩护人一方均可以对专家辅助人进行询问,专家辅助人回答控辩双方与审判人员问题的过程中必然包含着专家辅助人针对专业问题的意见。而《刑事诉讼法》在此基础上又规定了第146条,允许专家辅助人对案件中涉及的专门性问题进行鉴定[《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”]。由此可见,我国刑事诉讼法中专家辅助人的作用范围要大于民事诉讼法中的“有专门知识的人”的作用范围。

  其次,在刑事诉讼中,参照相关法条的内容[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百一十六条第二款规定:“证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”],明确禁止专家辅助人旁听其所参加案件的法庭审理。而我国《民事诉讼法》以及司法解释并没有明确禁止专家辅助人旁听案件的审理。

  最后,《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》对于“有专门知识的人”的人数限制不同。依据《民事诉讼法》司法解释[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条的规定:“当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭。”],当事人申请“有专门知识的人”出庭的人数严格控制在两名以内。与此相比较,刑事诉讼对于人数控制更为灵活。《刑事诉讼法》司法解释规定,控辩双方申请专家辅助人出庭在原则上不得超过两人,但是如果鉴定意见种类较多,可以相应增加人数[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百一十七条第二款规定:“申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。”]。

  (四)专家辅助人的法律地位为独立的诉讼参与人

  在刑事诉讼理论界,除了上文说所陈述的观点,还另外存在着一种学说,即专家辅助人是独立的诉讼参与人。根据上文的分析,笔者认同这一观点,理由如下:

  首先,在刑事诉讼中,专家辅助人符合诉讼参与人的法律概念,具有与诉讼参与人相一致的基本属性。诉讼参与人是指在诉讼活动中,排除国家专门机关工作人员,同时拥有相应的诉讼权利和义务的人[参见陈光中:《刑事诉讼法(第六版)》,北京大学出版社2016年版,第72页。]。虽然有关专家辅助人的法律条文较为简单,但也包含有一定的权利与义务,专家辅助人体现了诉讼参与人的法律概念和基本属性。

  其次,从专家辅助人参与刑事诉讼活动具有辅助性作用来看,赋予其独立的诉讼法地位是必要的。只有这样,专家意见才可以真正发挥作用,而不会因为缺乏必要的法律基础而无法对诉讼活动产生实质性影响。同时也可以将“有专门知识的人”与其他不具有独立地位的诉讼参与人,如见证人、保证人等进行区分[有学者认为“有专门知识的人”与见证人、保证人一样,虽然存在于刑事诉讼活动之中,但没有必要赋予其独立的诉讼地位。参见刘玫、韩瀚:《刑事诉讼中“有专门知识的人”的诉讼地位、证据效力及质证范围》,载《中国政法大学学报》2016年第2期。

  ]。

  再次,《刑事诉讼法》所规定的证据种类并不包括专家辅助人所发表的专家意见,相关法条对专家意见的法律归属没有明确说明。又根据上文的分析,专家辅助人与刑事诉讼中其他诉讼参与人存在明显的差异,只能赋予其独立的诉讼参与人地位。

  最后,专家辅助人具有相对独立性。一方面,专家辅助人需要以理性的状态,严格遵循科学规律,针对鉴定意见或专业问题发表客观严谨的意见,不受任何党派、机关、团体、个人的影响,保持独立性。另一方面,专家辅助人是由控辩双方聘请进入诉讼程序,因此其发表的意见在一般情况下不受当事人的制约,当然也并不排除因为某些特殊原因而存在受到聘请方约束的可能[例如,基于辩方聘请的专家辅助人发现了不利于被告人一方的证据,辩方可以要求专家辅助人对此证据不做主动说明,前提是该证据不损害国家、社会或他人的合法利益,专家辅助人一般不可以拒绝。必须明确的是,此种约束是基于聘请关系所产生的约束,并不相同于辩护人、诉讼代理人基于委托授权所产生的法定约束。]。这就表明专家辅助人的独立性并不是绝对的,而是相对的。这种相对独立性要求其具有独立的诉讼参与人地位。

  二、专家意见的证据属性分析

  “有专门知识的人”的意见是否具有证据属性,学界对此争论不决,存在肯定与否定两种观点。肯定说的观点认为专家意见具有证据属性,该意见不同于刑事诉讼中其他诉讼参与人发表的意见,专家意见应具有与其他法定证据相同的的独立法律地位。与此同时,基于为了更好地发挥专家辅助人在刑事诉讼中的作用的逻辑来看,赋予专家意见以证据资格是必要的。否定说的观点则认为专家意见不具有也不应当具有证据属性。我国《刑事诉讼法》列觉的法定证据种类并不包括专家意见,其显然不具有法定的证据效力。专家辅助人的意见只是控诉方和辩护方对鉴定意见所形成的质证意见的内容之一,其目的在于弥补审判人员和控辩双方专业知识上的不足,不能将其视为一种新的证据,赋予其证据属性也是不必要的。同时,因为立法领域上的空白,现实中的法官对专家意见应做怎样的定性更是成为司法实践发展的一大拦路虎。基于前文所确立的专家辅助人的诉讼法地位,对于专家意见的证据属性,以及该意见如何进行定性进行下文的研究。

  (一)专家意见的法律特征

  1、偏向性

  基于专家辅助人设立的目的与其在庭审过程中需要完成的任务来看,专家辅助人应当保持科学严谨的态度,不受控辩双方的影响,专家辅助人在庭审过程中发表的专业性意见应当具备科学性与客观性。这就要求专家辅助人应当保持中立的态度,专家意见也应当具有中立性。专家辅助人应基于科学规律、客观事实与专业知识,排除个人情感倾向和主观偏见。然而,专家意见的中立性是一种理想情况下应达到的状态,这种状态是难以被保证的。因此,专家意见的偏向性就无法避免。同时,需要强调的是,专家意见在具有偏向性的天然条件下,并不排斥专家意见的中立性。

  专家意见的偏向性来源于专家辅助人的单方聘任制度。基于《刑事诉讼法》的规定,控辩双方均可以聘请专家辅助人,向法庭申请通知专家辅助人出庭对鉴定意见进行质证,或者对专门性问题进行解释说明。以鉴定意见为例,如果鉴定意见的结果有利于控方,控方必然不会聘请专家对鉴定意见提出意见,而鉴定意见对其不利的辩方则可能会聘请专家针对鉴定意见提出意见,在这种情况下,专家意见是有利于聘请方的,也就必然具有偏向于聘请方的天然属性。而基于聘请制度所产生的专家辅助人的“谁申请,谁支付”的报酬支付制度则进一步巩固了这种偏向性。

  2、科学性、专业性

  专家意见具有科学性、专业性。根据上文对于专家辅助人的概念分析,专家辅助人需要具有某一类专业性知识或实践经验知识,在诉讼程序中,对鉴定意见发表专业意见或者对专门性问题做出解释说明。专家意见是对法庭审理过程中法官、控诉方、辩护方、诉讼代理人等不了解或不清楚的专业性问题进行解释说明,天然的具有科学性与专业性。

  (二)比较分析

  未找到索引项。1、专家意见与证人证言

  首先,主体不同。证人证言是由证人所做出的,证人是指亲自感知案件的当事人以外的人,具有法定的作证义务。证人作证的前提是亲身体验案件的某个过程,或者是在现场看到了案件的经过,或者是与案件的当事人有某些接触,从而依据法庭审理的要求陈述与案件有关的事实内容来帮助法官查明带证事实,做出裁判[参见谢军:《浅析专家证人制度》,载《法制与社会》2013年第6期。]。而专家意见的是由专家辅助人发表的,专家辅助人并不是案件的亲身经历者,专家辅助人在庭审过程中针对某些专业领域内的问题,基于专业知识和专业技能经验提出自己的意见。

  其次,内容不同。证人证言必须是基于证人亲身所闻所感的案件事实所做出的陈述,不允许带有证人主观的臆测想象、推测或者评价,是一种陈述性内容。而专家意见则是由专家辅助人基于自己的专业知识或技能经验所形成的带有专家辅助人本人观点的专业意见。

  最后,属性不同。证人证言属于《刑事诉讼法》所列觉的法定证据种类,因此具有法定的证据属性,同时,证人证言也因为主体的特定性而具有唯一性。以此为参照,专家意见则由于专家辅助人的不同而具有多样性。法律并没有明确专家意见是否具有证据属性。

  2、专家意见与鉴定意见

  专家意见与鉴定意见的差异主要体现在两个方面。第一点,主体不同。鉴定意见是由就职于具有法定资质的专门鉴定机构的鉴定人出具的专业意见,诉讼程序对鉴定人具有非常严格的资格认定标准,鉴定人所出具的鉴定意见具有法律效力的前提是必须加盖鉴定人所在鉴定机构印章[参见司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第42条规定:没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。]。与此相对应,专家辅助人的资格认定标准因为缺乏相关的立法规定而并不十分严格。通常认为,只要具有某种专门知识或者专业技能经验,都可以接受聘请成为专家辅助人。第二点是效力不同。鉴定意见属于法定证据种类之一,具有法定的证据效力。而专家意见是否具有证据属性存在争议,因此法律效力并不明确。

  最后,针对刑事诉讼中专家意见的法律效力问题,存在一项特殊规定,即《刑事诉讼法》司法解释第87条的规定[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。”]。该法条说明在案件中的专门性问题缺乏法定的司法鉴定机构或者是相关法律允许的情况下,可以由专家辅助人进行检验,形成检验报告,该报告可以成为法官定罪量刑的参考。这就表明,专家意见(在法条中称为“检验报告”)在法定的特殊情况下可以作为法官定罪量刑的参考,与其他专家意见相比较而言更具有特殊性。然而在此特殊情况下,与鉴定意见的法律效力相比,检验报告也仅仅只是对定罪量刑起到参考作用,不具有证据属性。这也进一步说明了我国立法领域认为专家意见仍不具有与鉴定意见相同的法律效力的立法倾向。

  3、民事诉讼中专家意见的证据属性与归类

  《民事诉讼法》将专家意见视为当事人的陈述。民事诉讼理论界有些学者认为,应将民事诉讼中“有专门知识的人”定位为诉讼辅助人[参见宋春雨:《新民事诉讼法中有关证据制度的理解和适用的几个基本问题》,载《法律适用》2013年第10期。],其发表的意见是对当事人陈述的一种补充。该规定从法律上明确了民事诉讼中的有专门知识的人的意见具有证据属性,从而解决民事诉讼理论界对于该意见是否具有法律属性的争议,具有一定的参考性。但是必须明确的是,“有专门知识的人”的意见与当事人陈述具有很大区别。当事人陈述具有极强的主观性,并且受到意见证据规则的限制,但是“有专门知识的人”的意见更多的是基于科学性、严谨性与客观性,不受意见证据规则的限制。

  将民事诉讼“有专门知识的人”与刑事诉讼的专家辅助人进行对比得出的差异,已在前文论述。在此基础上进一步考虑,民事诉讼中将“有专门知识的人”的意见归于当事人陈述是依赖于在民事诉讼中,“有专门知识的人”与当事人具有十分密切的依附性,但刑事诉讼过程中,这种依附性并不十分强烈。同时,在刑事诉讼专家意见的归类问题上直接套用民事诉讼将专家意见归类于当事人陈述的立法方式是十分不切合实际的。最为基本的一点是,民事诉讼中的“当事人陈述”这一概念并不能在刑事诉讼中找到明确具体的对应概念。即使忽略各方面差异,强制将刑事诉讼中具有极强主观倾向性的被告人供述与辩解、被害人陈述对应为当事人陈述,专家意见的科学性、客观性与极强的主观倾向性之间的矛盾仍然是不可调和的。所以,民事诉讼关于专家意见的归类对于认定刑事诉讼中专家意见的证据属性问题不具有较强的参考性。

  三、专家意见不具有证据属性论据

  (一)证据法理论据

  首先,专家意见与刑事诉讼理论中证据的概念和内涵不符合。证据是证明案件事实的材料,是定罪量刑的依据,证据所针对的对象是案件事实。而刑事诉讼专家意见则是专家辅助人对鉴定意见所提出的质证意见[《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”]或者是对案件中涉及专门性知识的证据材料所提出的意见。这就说明专家意见针对的对象并不是案件事实本身,而是鉴定意见或其他证据材料。鉴定意见和其他证据材料都属于证据,因此,专家意见也可以表述为“用于证明证据的材料”。[虽然“有专门知识的人”的意见可以通过对证据材料进行论证,从而起到间接证明案件事实的作用,但间接性的证明作用不足以认定专家意见具有证据属性。]

  其次,《刑事诉讼法》采用列举法定证据种类的方式对证据的表现形式进行限制,这就说明只有法定证据可以作为刑事案件定案依据使用。在此基础上,也进一步限定,判断一项证据是否具有证据能力必须判断其是否属于法定证据种类之一,属于法定证据种类之一,则具有证据属性,反之亦然[参见陈瑞华:《证据的概念与法定种类》,载《法学杂志》2011年第1期。]。刑事诉讼中专家辅助人的专家意见与证人证言、鉴定意见存在较大差异,不能混为一谈,因此也不可能将专家意见归类于证人证言与鉴定意见。除此之外,刑事诉讼中专家意见的科学性、客观性以及不可避免的偏向性则进一步说明了不能将其归为任何一种法定证据种类。而若将专家意见规定为一种独立的证据种类,则会对现有的法定证据分类制度造成冲击,违背证据法的基本理论。

  再次,对于专家辅助人诉讼地位认识上的不同,必然会影响不同研究者对专家意见是否具有证据属性存在不同观点。如果将专家辅助人归类于辩护人、诉讼代理人,则专家意见不具有证据属性,不能成为定罪量刑的根据。如果将专家辅助人归类于鉴定人或证人,则专家意见就等同于鉴定意见或者是证人证言,属于法定证据种类,经法庭质证后即可作为定罪量刑的根据。如前所述,笔者认同专家辅助人应当是独立的诉讼参与人这一观点,并不应归类于其他诉讼参与人。因此,对专家意见是否具有证据属性的问题就需要综合其他各种因素做进一步的探讨。

  (二)立法角度论据

  首先,从立法目的来看,刑事诉讼中引入专家辅助人是为了帮助其他诉讼主体对其所不了解或者是不精通的涉及专业领域的证据材料在定案过程中所发挥的作用进行判断,或者是回答案件审理过程中的专业问题,向法庭提供证据并不是其目的。

  其次,从功能来看,刑事诉讼中专家意见的功能包括对涉及专门性问题的证据材料或者是鉴定意见的证实或证伪,以及对专门性问题的解释说明。专家意见不具有证据属性并不影响专家意见在刑事诉讼程序中发挥功能。

  (三)司法实践论据

  首先,刑事诉讼中专家意见的“证据现实”不成立。专家意见需要被质证和审查,但该司法程序并不必然推导出其具有与其他法定证据相同的属性。根据《刑事诉讼法》司法解释[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条第一款和第二款:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”],案件中的检验报告必然会被质证和审查,但案件检验报告也仅仅只是“定罪量刑的参考”,并不代表检验报告具有证据属性[参见刘梦妮:《“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度的完善》,载《法治社会》2019年第4期]。同时,该条款也相对证明了立法者对于专家意见是否具有证据属性问题的进一步思考方向。

  其次,刑事诉讼中如果赋予专家意见以证据属性,专家意见将会与鉴定意见具有同等的法定证据效力,对法庭和案件审理结果产生约束力。而相比较于具有严格程序规定的的鉴定制度。更加简便易行的聘请专家辅助人制度将会更受欢迎,这会使鉴定人制度逐渐边缘化[参见郭华:《专家辅助人制度的中国模式》,经济科学出版社2015年版,第57页。]。从而冲击我国当前的刑事诉讼模式。

  再次,赋予专家辅助人意见以证据资格需要一系列配套性机制作为支撑,如控辩双方质证机制、专家资格审查机制等[参见季美君:《专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改》,载《法学研究》2013年第2期。

  ]。我国现有司法制度并不足以支撑专家意见具有法定证据属性的条件。